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Abuso de mercado, luz verde a su protección. Mercado de valores.

Abuso de mercado, luz verde a su protección. Mercado de valores.
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Ayer día 3 de julio entró en vigor el REGLAMENTO (UE) 596/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 16 de abril de 2014 relativo al abuso de mercado.

El reglamento europeo tiene como objeto establecer un marco común en relación a la práctica de operaciones con información privilegiada, la comunicación ilícita de esta y la manipulación de mercado (abuso de mercado).

En un mismo sentido, establece las bases y criterios que deben seguirse para impedir el abuso de derecho, a fin de garantizar la integridad de los mercados financieros de la UE y reforzar la protección de los inversores y su confianza en esos mercados.

El mismo 2014, y mediante Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, se configuraban y normativizaban las sanciones penales aplicables al abuso de mercado; normativa cuyo tiempo de transposición terminó también ayer, sin repuesta normativa todavía y a tiempo por parte del Reino de España.

¿Cuál es el objeto del Reglamento Europeo 596/2014, referido al abuso de mercado?

El objetivo de esta nueva normativa es claro: eliminar los obstáculos al comercio y las distorsiones significativas de la competencia que aún subsistan como consecuencia de divergencias entre las legislaciones nacionales e impedir nuevos obstáculos al comercio y distorsiones significativas de la competencia.

Para ello, es necesario, afirma Europa, adoptar un Reglamento que establezca una interpretación más uniforme del marco de la Unión sobre el abuso de mercado que defina con mayor claridad las normas aplicables en todos los Estados que son miembros.

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La adopción de un reglamento para configurar los requisitos del abuso de mercado garantizará la aplicabilidad directa de los mismos. Con ello se deberían garantizar unas condiciones uniformes, evitando las divergencias entre requisitos nacionales que podrían producirse con la transposición de una directiva.

Por ello, este Reglamento requerirá que todas las personas sigan las mismas normas en el conjunto de la Unión, reduciendo asimismo la complejidad normativa y los costes de cumplimiento de las empresas, en especial para aquellas que operan con carácter transfronterizo, y contribuirá a eliminar las distorsiones de la competencia.

Así las cosas, el artículo segundo del referido Reglamento objeto de análisis, determina cual es el ámbito de actuación, siendo ésta la principal novedad de la normativa. Véase:

“a) los instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado o para los que se haya solicitado la admisión a negociación en un mercado regulado;

b) los instrumentos financieros negociados en un SMN, los admitidos a negociación en un SMN o para los que se haya solicitado la admisión a negociación en un SMN;

c) los instrumentos financieros negociados en un SOC;

d) los instrumentos financieros no comprendidos en las letras a), b) o c), cuyo precio o valor dependa de los instrumentos financieros mencionados en esas letras o tenga un efecto sobre el precio o el valor de los mismos, incluidos, aunque no de forma exclusiva, las permutas de riesgo de crédito y los contratos por diferencias.

Como se avanza, la primera novedad que podemos observar es la ampliación de los instrumentos objeto de la Directiva, pues recordando la antigua Directiva 2003/6/CE ésta se centraba básicamente en los instrumentos financieros admitidos a negociación en los mercados regulados o los que se hayan solicitado su admisión.

No obstante, la realidad de los tiempos muestra que cada vez son más los sistemas multilaterales de negociación (SMN) y, con ello, existen cada vez más instrumentos financieros que se negocian exclusivamente en otras categorías de sistemas organizados de contratación (SOC) o negociados únicamente en mercados no organizados (OTC).

Por tanto, el ámbito de aplicación del presente Reglamento establecido en el artículo segundo del Reglamento debe incluir todos los instrumentos financieros negociados en un mercado regulado, un SMN o un SOC y cualquier otra conducta o actuación que pueda influir sobre esos instrumentos financieros, con independencia de que se produzca en un centro de negociación; es decir, con independencia de que estén o no incluidos en la lista publicada por la AEVM.

En el caso de determinados tipos de SMN que, al igual que los mercados regulados, ayudan a las empresas a obtener aportaciones de capital, la prohibición contra el abuso de mercado se aplica igualmente cuando se ha solicitado la admisión a negociación en ese mercado.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación del Reglamento debe incluir los instrumentos financieros para los que se ha solicitado la admisión a negociación en un SMN, mejorando así la protección del inversor, preservando la integridad de los mercados y se logrará que el abuso de mercado a través de los citados instrumentos quede claramente prohibido.

¿Qué se entiende como abuso de mercado, de acuerdo con dicho Reglamento?

El concepto de abuso de mercado abarca conductas ilegales en los mercados financieros y, a efectos del presente Reglamento, debe entenderse como la realización de operaciones con información privilegiada, su comunicación de forma ilegal y la manipulación de mercado.

Tales conductas impiden la plena y adecuada transparencia del mercado, que es una condición previa para la negociación por parte de los agentes económicos en unos mercados financieros integrados.

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Considera el derecho de la Unión Europea que debe mejorarse la seguridad jurídica de los participantes del mercado mediante una definición más precisa de dos de los elementos esenciales del concepto de información privilegiada, a saber, el carácter preciso de esta información y la importancia de su efecto potencial sobre los precios de los correspondientes instrumentos financieros, contratos de materias primas relacionados o productos subastados basados en derechos de emisión.

El artículo 7 comienza las definiciones con la información privilegiada, afirmando que puede considerarse en los siguientes casos, respecto, y literalmente:

“a) la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros o sus derivados y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos o de los instrumentos derivados relacionados con ellos (entendiendo ésta última previsión para contratos de contado sobre materias primas o productos subastados basados en derechos de emisión);b) en relación con los instrumentos derivados sobre materias primas, la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios de esos instrumentos derivados o directamente a un contrato de contado sobre materias primas relacionado con ellos y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos derivados o contratos de contado sobre materias primas relacionados con ellos, y siempre que se trate de información de la que quepa razonablemente esperar que se haga pública o que deba hacerse pública obligatoriamente, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones legales o reglamentarias de la Unión o nacionales, en las normas del mercado, en los contratos o en los usos y las prácticas de los correspondientes mercados de derivados sobre materias primas o de contado;

c) en relación con los derechos de emisión o con los productos subastados basados en esos derechos, la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios de esos instrumentos financieros y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos o de los instrumentos financieros derivados relacionados con ellos;

d) en cuanto a las personas encargadas de la ejecución de las órdenes relativas a los instrumentos financieros, la información transmitida por un cliente en relación con sus órdenes pendientes relativas a instrumentos financieros, que sea de carácter concreto, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de esos instrumentos financieros, los precios de contratos de contado sobre materias primas o los precios de los instrumentos derivados relacionados con ellos”.

Siguen los ulteriores artículos regulando las operaciones que pueden contener o realizarse mediante información privilegiada así como la comunicación ilícita de la misma, la prospección del mercado (siendo que aquí hay una de las principales novedades, pues no se considerará abuso de mercado si se realizan en el ejercicio normal de la actividad de prospección); y la manipulación del mercado (determinando qué consultas quedan enmarcadas en la referida operación, ofreciendo mayor precisión en los conceptos).

El artículo 13 regula las prácticas permitidas en el mercado, ofreciendo criterios para que las autoridades competentes puedan, en un caso determinado, fijarla como permitida.

El capítulo 5 lo dedica el Reglamento a las medidas y sanciones administrativas, sin perjuicio de las penales a las que el artículo 23 se refiere expresamente, que pueden caber, así como los criterios para determinarlas. Sin lugar a duda, una de las principales novedades por el carácter disciplinado que ha adquirido este asunto a nivel europeo.

Posibles sanciones derivadas del abuso de mercado:

Además de dejar claro que las imposiciones y sanciones vendrán regidas y acordadas por los Estados que son miembros a través de las pertinentes autoridades con facultad para ello, se ofrece todo un listado de sanciones que pueden caber, a saber:

“a) un requerimiento dirigido a la persona responsable de la infracción para que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla;

b) la restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas debido a la infracción, en caso de que puedan determinarse;

c) una amonestación pública que indique la persona responsable y el carácter de la infracción;

d) la revocación o suspensión de la autorización a una empresa de servicios de inversión;

e) la prohibición temporal de ejercer funciones de dirección en empresas de servicios de inversión a personas con responsabilidades de dirección en una empresa de servicios de inversión o a cualquier otra persona física que se considere responsable de la infracción;

f) en caso de infracción reiterada de lo dispuesto en los artículos 14 y 15, la prohibición permanente de ejercer funciones de dirección en empresas de servicios de inversión a personas con responsabilidades de dirección en una empresa de servicios de inversión o a cualquier otra persona física que se considere responsable de la infracción;

g) la prohibición temporal de negociación por cuenta propia a personas con responsabilidades de dirección en una empresa de servicios de inversión o a cualquier otra persona física que se considere responsable de la infracción;

h) sanciones pecuniarias administrativas máximas de al menos el triple del importe de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas con la infracción, en caso de que puedan determinarse;

i) Si se trata de una persona física, sanciones pecuniarias administrativas máximas de al menos:

i) por las infracciones de los artículos 14 y 15, 5 000 000 EUR o, en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional el 2 de julio de 2014, o

ii) por las infracciones de los artículos 16 y 17, 1 000 000 EUR o, en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional a 2 de julio de 2014, y

iii) por las infracciones de los artículos 18, 19 y 20, 500 000 EUR o, en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional a 2 de julio de 2014;

j) si se trata de una persona jurídica, sanciones pecuniarias administrativas máximas de al menos:

i) por las infracciones de los artículos 14 y 15, 15 000 000 EUR o el 15 % del volumen de negocios anual total de la persona jurídica según las últimas cuentas disponibles aprobadas por el órgano de dirección, o en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional a 2 de julio de 2014,

ii) por las infracciones de los artículos 16 y 17, 2 500 000 EUR o el 2 % de su volumen de negocios anual total según las últimas cuentas disponibles aprobadas por el órgano de dirección, o en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional a 2 de julio de 2014,

iii) por las infracciones de los artículos 18, 19 y 20, 1 000 000 EUR o, en los Estados miembros en los cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en la moneda nacional a 2 de julio de 2014. Las referencias a la autoridad competente en el presente apartado se entenderán sin perjuicio de la capacidad de la autoridad competente de ejercer sus funciones de cualquiera de los modos contemplados en el artículo 23, apartado 1. A efectos del párrafo primero, letra j), incisos i) y ii), cuando la persona jurídica sea una empresa matriz o una filial de una empresa matriz que tenga que formular estados financieros consolidados en virtud de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1), el volumen de negocios anual total pertinente será el volumen de negocios total anual o el tipo correspondiente de ingresos de conformidad con las directivas contables aplicables, la Directiva 86/635/CEE del Consejo (2), para los bancos, y la Directiva 91/674/CEE del Consejo (3), para las empresas de seguros, que figure en los últimos estados financieros consolidados disponibles aprobados por el órgano de dirección de la empresa matriz última. 3. Los Estados miembros podrán disponer que las autoridades competentes tengan otras facultades además de las mencionadas en el apartado 2 y podrán elevar los niveles de las sanciones por encima de los establecidos en dicho apartado.”

Este Reglamento debemos interpretarlo además y como se ha avanzado, a la luz de la Directiva 2014/57/UE, quien establece incluso penas privativas de libertad para el caso de las personas físicas (véase artículo 7 de la Directiva, el que establece penas de cárcel de hasta cuatro años). Eso sí, a la espera de la modificación del código Penal y transposición efectiva de la Directiva, hecho que todavía no se ha dado a día de hoy, ya “extemporáneos”.

En definitiva, el aspecto más importante de la nueva normativa es la ampliación del objeto del Reglamento a otros productos que operan hasta en mercados no regulados, “over the counter”, y ofreciendo más claridad y precisión en los conceptos de contenido de información privilegiada, siendo el mayor ejemplo la aclaración del concepto de “operación con información privilegiada”, el cual comprenderá no solamente la adquisición de instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privilegiada, sino también la cancelación o modificación de órdenes ya formuladas, todo ello con objeto de frenar prácticas que supongan un abuso de mercado.

Navas & Cusí Abogados.

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