El pasado mes de junio, se publicó en el boletín oficial de la Unión europea, la directiva 2014/65/UE que viene a modificar el mercado de instrumentos financieros, la llamada MIFID II así como el reglamento que modifica el Reglamento 648/2012 sobre instrumentos financieros.
El objetivo de estas nuevas normas reguladores de los mercados financieros es la de dotar al mercado financiera de una estructura reguladora mucho más sólida que impida situaciones como las acaecidas a raíz de la crisis que estalló en el año 2008 donde se puso de manifiesto la falta de trasparencia y de control que afectaba a determinadas áreas del sector financiero europeo especialmente en aquellos mercados extrabursátiles desregulados.
En este sentido, los objetivos marcados por esta nueva normativa van dirigidos a dotar de una mayor trasparencia y protección de los inversores, reforzar la confianza claramente mermada tras la crisis financiera así como un fortalecimiento tanto de la normativa de control como de las competencias de los supervisores en aras de facilitar su labor fiscalizadora que impidan que la asunción imprudente de riesgos por parte de entidades financieras, pueda dar lugar a la quiebra de todo el sistema.
Así, las principales novedades respecto de la Directiva 2004/39/CE, más conocida como la Directiva MIFID, son las siguientes:
Respecto de las normas de conducta referidas a la obligación de información, se mantiene la obligación de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en el mejor interés del cliente, debiendo facilitar la información, incluida la publicitaria, de manera imparcial, clara y no engañosa, sin embargo se añade una nueva exigencia redactada de manera un tanto confusa como es la recogida en el artículo 24.2 mediante la cual, se pretende que los diseños de productos de inversión se ajusten o adecuen a las necesidades de una concreta categoría de clientes para los que se destina, impidiendo la creación de manera artificiosa de una demanda de productos financieros en aquellos clientes por cuyo perfil o categoría no les resulte adecuado, debiéndose asegurar que toda comercialización se restringa a su mercado correspondiente.
Por su parte, la información relativa sobre la empresa de servicios de inversión y sus servicios, así como la concerniente a os instrumentos financieros y estrategias de inversión propuestas pasa de limitarse a exigir que sea “adecuada” a requerirse que la misma sea facilitada “con suficiente antelación” exigiéndose información adicional según nos encontremos ante una servicio de asesoramiento, en cuyo caso, deberá indicarse si el asesoramiento se presta de forma independiente o no, si el asesoramiento se basa en un análisis general o más restringido de los diferentes tipos de instrumentos financieros o si la gama se limita a instrumentos financieros emitidos o facilitados por entidades que tengan vínculos estrechos con la empresa de inversión u otro tipo de relación jurídica o económica que pueda mermar la independencia del asesoramiento.
También se exige en los casos de asesoramiento, que se informe si la entidad proporcionará al cliente una evaluación periódica de la idoneidad de los productos financieros recomendados por éste.
En el resto de supuestos, haya asesoramiento o no, la obligación de informar sobre los costes y cargos asociados se mantiene, pero se exige que dicha información se refiera tanto a los vinculados al servicio de inversión como a los auxiliares incluyéndose el coste de asesoramiento debiendo constar agregada de forma que el cliente pueda comprender el coste total así como el efecto acumulativo sobre el rendimiento de la inversión, y deberá facilitarse al menos una vez al año durante toda la vida de la inversión.
Respecto de la obligación de que la información facilitada se entregue de forma que el cliente pueda entender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión, pudiendo adoptar las decisiones de inversión con conocimiento de causa, se modifica la “posibilidad” de que dicha información se entregue de manera estandarizada, delegando dicha facultad a los estados miembros.
Otro aspecto a tener en cuenta, es la previsión contenida en el apartado 19.9 de la antigua MIFID relativa a la no aplicación de las normas de conducta en los casos de comercialización de servicios de inversión como parte de un producto financiero sujeto a normativa europea de entidades de crédito y créditos al consumo, limitando dicha exclusión a las obligaciones de información imparcial, clara así como la información sobre los costes y gastos del producto en los términos expuestos con anterioridad.
En cuanto a las obligaciones referidas a la evaluación de idoneidad o conveniencia, la nueva directiva incluye interesantes modificaciones como es la posibilidad de exigir una evaluación de los conocimientos y competencias necesarias para cumplir sus obligaciones de acuerdo con la normativa MIFID II a los empleados de las entidades financieras que presten asesoramiento o información sobre los instrumentos de inversión a los clientes en nombre de la empresa.
Por su parte, en los casos de asesoramiento o gestión de carteras, la evaluación de idoneidad se refuerza al exigirse respecto del análisis de la situación financiera del cliente, que se acredite la capacidad de éste para soportar pérdidas y respecto del análisis de los objetivos de inversión, la obligación de recabar información sobre su tolerancia al riesgo, debiéndose adecuar toda recomendación de inversión a la tolerancia al riesgo del cliente y de su capacidad financiera para tolerar pérdidas.
En el resto de supuestos distintos al asesoramiento o gestión de carteras, se mantiene la obligación de evaluar la conveniencia del producto mediante el análisis de los conocimientos y experiencia del cliente añadiéndose únicamente que en los casos de comercialización de productos combinados, la evaluación de conveniencia deberá extenderse a todo el paquete global.
En los casos en los que los servicios de inversión prestado se limiten a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, se mantiene la posibilidad de que la entidad no venga obligada a realizar evaluación siempre que (1) los servicios se refieran a la comercialización de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, bonos o deuda asegurada admitidos en mercados regulados e instrumentos del mercado monetario que no incluyan derivados o estructurados de difícil comprensión así como aquellos productos no complejos, siempre que (2) el servicio haya sido solicitado a instancia del cliente, siempre que (3) se haya informado al cliente de la no obligación de la entidad de evaluar la conveniencia del instrumento y siempre que (4) la entidad haya tomado las medidas exigidas por la normativa para evitar los conflictos de intereses, pero excluye de dicha excepción a las concesiones de préstamos o créditos que no comprometen el límite existente de los préstamos, cuentas corrientes y descubiertos autorizados a los clientes, pero sin embargo, sí permite la exclusión de la evaluación en la ejecución de órdenes referidas a depósitos estructurados salvo que incluyan una estructura que impida una clara comprensión del cliente de la relación riesgo-rendimiento o el coste de salida del producto antes de su vencimiento.
Por último, como otras novedades relevantes que afectan a la evaluación de idoneidad introducidas en la MIFID II, encontramos la obligación expresa antes no contemplada, de que la evaluación de idoneidad se entregue antes de la ejecución de la operación, debiéndose entregar únicamente a los clientes minoristas.
Por su parte, la información periódica que se exige aportar a los clientes, mantendrá la obligación de informar sobre el servicio prestado y los costes, pero incluirán información sobre el tipo y complejidad de los instrumentos, la naturaleza del servicio así como un estado actualizado de la marcha de la inversión y su adecuación a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista.
En definitiva, si bien la nueva directiva refuerza los requisitos de información y control, a nuestro juicio las medidas no resultan suficientes debido a la estandarización de la contratación y las múltiples dudas interpretativas que la directiva permite, debiendo esperar a la trasposición al ordenamiento interno español (previsto para 2016) para ver cómo nuestro legislador las resuelve.
Navas &Cusí Abogados (@NavasCusi)
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