En el infinito mundo de las cláusulas que se incorporan en los contratos de préstamo hipotecario, nos encontramos con algunas que afectan de por vida a las personas que las firman, sin ser estas beneficiarias del préstamo, es decir, sin recibir ningún tipo de contraprestación a cambio. Sobra decir, además, que las mencionadas cláusulas han sido impuestas por las entidades bancarias, sin haber informado a la persona adherente de las consecuencias de ello.
En este punto, es importante resaltar que estamos hablando, en concreto, de las cláusulas de aval o afianzamiento, las cuales se insertan en los contratos de préstamo hipotecario sin ofrecer ningún tipo de información a la persona que va a actuar como avalista y, además, en muchas ocasiones, debemos destacar que se lleva a cabo a pesar de que las garantías reales, esto es, el valor de los inmuebles hipotecados, superan el importe efectivamente prestado por la entidad bancaria.
Además, debe destacarse también el hecho de que, en la mayoría de los casos, el aval o afianzamiento que se presta, es totalmente altruista, ya que se lleva a cabo sin recibir ningún tipo de contraprestación bancaria, y por hilos de amistad o familiares.
El aval o fianza, se trata de una figura recogida en nuestro Código Civil, por la cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste. Por tanto, queda claro que el aval o fianza únicamente se materializa cuando el deudor incumple, de lo que se debe desprender su carácter accesorio y subsidiario de la obligación principal.
Si bien, la abusividad de la mencionada cláusula de aval o afianzamiento, aparece cuando en la cláusula contenida en la escritura de préstamo, se refleja una frase que dice “con renuncia expresa a los beneficios de orden o excusión y división”.
Previamente a tratar la cuestión que se enuncia en el título del presente artículo conviene recordar exactamente qué son y en qué consisten los citados beneficios de excusión, división y orden.
¿Qué es el beneficio de excusión?
Así las cosas podemos definir el beneficio de excusión como aquel derecho que ostenta el fiador para oponerse a la ejecución de sus bienes, prestados en garantía, en tanto en cuanto el ejecutante no haya ejecutado todos los bienes del deudor.
¿Qué es el beneficio de división?
Por su parte el derecho o beneficio de división resulta relevante en aquellos supuestos en los que puedan concurrir dos o más fiadores para una misma deuda, en ese caso ésta deberá ser dividida a partes iguales.
¿Qué es el beneficio de orden?
Y por último el beneficio de orden no es sino la facultad del fiador, en caso de incumplimiento del deudor principal, para compeler al acreedor a guardar una prelación u orden a la hora de reclamar la suma adeudada.
En este punto, tal y como mencionábamos, la figura del avalista o fiador implica gozar de una serie de beneficios oponibles al acreedor, siendo estos los anteriormente mencionados.
Una vez recuperados los conceptos clave conviene indicar que el tema de la nulidad de garantías personales o afianzamiento es un tema actualmente controvertido, cuyo éxito y prosperabilidad radica, amén de la interpretación que pueda realizar el juez de instancia al respecto, en la transparencia y claridad informativa con la que haya operado la Entidad financiera para con su cliente o el perfil de éste, así como también en las circunstancias en las que se haya prestado dicho aval, es decir, que el mismo se trate de un aval altruista.
En este sentido, ya son muchos los jueces los juzgados de primera instancia que se han pronunciado en diferentes tipos de procedimientos judiciales declarando la nulidad por abusividad de la citada cláusula, siendo la mayoría de éstos en sede de ejecución hipotecaria y mediante Auto.
No obstante, también se solicita la nulidad de dichos afianzamientos, debido a la renuncia a los derechos de división, excusión y orden, en procedimientos ordinarios de solicitud de nulidad por abusividad, ya que hay avalistas que pueden pedir la nulidad de su aval sin necesidad de estar el préstamo hipotecario inmerso en un procedimiento de ejecución. Véase, por ejemplo, el caso de un avalista que quiere pedir un nuevo préstamo hipotecario, y la entidad bancaria le pone inconvenientes porque ya aparece como parte de otro préstamo.
Si bien, más importante aún, también se han pronunciado al respecto, declarando su abusividad, Magistrados de las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país, así como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
¿Qué tienen en común las resoluciones citadas anteriormente?
A continuación procedemos a enumerar brevemente las citadas resoluciones, así como los juzgados que las emitieron, incidiendo en el hecho de que todas y cada una de ellas tienen un elemento o punto en común, el cual no es otro que el déficit informativo que presidió la operación así como la imposición a renunciar al/los fiador/es a los derechos o beneficios ya indicados en el inicio del presente artículo. A saber:
- Auto de 2 de octubre de 2014 emitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián y posterior resolución de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 30 de septiembre de 2015.
- Auto de 3 de febrero de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid.
- Auto de 11 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Écija.
- Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 20 de septiembre de 2017.
- Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015.
- Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, número 12/2021, de 25 de enero.
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