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Participaciones preferentes Eroski y Fagor

Son muchas ya las sentencias dictadas en relación a la comercialización masiva de preferentes y subordinadas de la entidad EROSKI las cuales fueron colocadas principalmente por entidades financieras como CAJA LABORAL, BBVA, BANCO SANTANDER, CAIXABANK, BANKIA.

En muchos de estos procedimientos la acción principal se ha ejercitado no contra la emisora de los instrumentos financieros, sino precisamente contra las entidades colocadoras pese a los intentos de éstas de desmarcarse de toda responsabilidad vía alegación de falta de legitimación pasiva, fundamentándolo en el hecho de que la entidad actuaba como mera intermediaria en la operación de compra de los valores de tal manera, alegan, que no pueden hacerse responsables de la restitución de unos valores que no han sido emitidos por ellas.

En la mayoría de los casos, estas alegaciones resultan desestimadas por cuanto se aprecia que las entidades financieras actuaban como entidades colocadoras, lo que conlleva a que actuaban como mandatarias y/o comisionistas de la emisora Eroski, sin expreso consentimiento de ésta para cada contratación, lo que conlleva un comportamiento activo en nombre propio obligándose frente a los clientes con los que contrataba.

Así, debemos indicar que la actuación de las entidades colocadoras se encuadra dentro de la prestación de servicios de inversión del artículo 63.1 de la Ley 26/1988, del Mercado de Valores, en la que incluyen servicios como la recepción y transmisión de órdenes de clientes, su negociación y ejecución en nombre del cliente, así como la colocación de instrumentos financieros sin un compromiso firme.

En este sentido, el artículo 65 del mismo cuerpo legal, pone de manifiesto que las entidades financieras de crédito, aun no siendo empresas de servicios de inversión, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello, extremos éstos que se dan en las entidades colocadores de las subordinadas de EROSKI.

Por tanto, la facultad de las entidades de colocar las subordinadas sin necesidad de un consentimiento previo de la emisora, permite atribuirlas la responsabilidad derivada de tal colocación si la misma se llevó bajo recomendación o asesoramiento de la entidad financiera, sin la debida información clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación, asumiendo la obligación de practicar el llamado Test de Idoneidad o de conveniencia según la relación con su cliente.

En este sentido, las entidades financieras asumen un papel muy relevante en la comercialización de éste tipo de productos, principalmente en la comprobación de la adecuación del producto al perfil del cliente y en su información, por lo que en lógica consecuencia, si se apreciar irregularidades en la “colocación” de las subordinadas, la responsabilidad de éstas como entidades “colocadoras”, es absolutamente innegable.

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