En la actualidad, a diferencia de lo que ocurría hace unos años, es frecuente que en el ámbito contractual se incluyan cláusulas de sumisión a arbitraje, en virtud de las cuales –teóricamente- las partes acuerdan someter a la jurisdicción arbitral, de modo parcial o total, las controversias derivadas de un contrato. Dicha cláusula, por su propia naturaleza, supone una renuncia de las partes a la jurisdicción ordinaria, viéndose obligadas las mismas a acudir a un método alternativo de resolución de conflictos que, dicho sea de paso, comporta unos elevados costes, pudiendo incluso calificarse de “justicia para ricos”.
En el caso de las entidades financieras, y con mucha diferencia mucho más en unas que en otras, (por ejemplo el BBVA), en determinado tipos de contratos de derivados, es más que frecuenten que los clausulados pre-redactados y las clausulas impuestas a empresas o particulares, remitan directamente las cuestiones o controversias a Cortes de Arbitrajes, y muchas de ellas, a la capital de este país, con independencia de que el cliente bancario provenga de otra parte del mismo.
Es decir, se impone con la contratación del producto bancario la renuncia a la justicia ordinaria, y quien lo impone es la entidad financiera, que es la que redacta el clausulado.
Es hora de plantear dicha realidad y afrontarla desde la óptica de los antecedentes legales, y sobre todo desde la paridad y equivalencia entre las partes contratantes.
Pues bien, sentado lo anterior, cabe abordar la cuestión objeto del presente artículo, que no es otra que la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje no negociadas individualmente e incorporadas por el profesional en contratos suscritos con personas físicas o jurídicas que ostentan la condición de consumidores o usuarios.
A tal efecto, cabe destacar que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, resulta plenamente aplicable para apreciar el carácter abusivo de un convenio arbitral, siempre que se cumplan dos condiciones: que se trate de una cláusula no negociada individualmente y que dicha cláusula sea parte integrante de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor o usuario. En cumplimiento de dichos requisitos, tan sólo cabrá atender a lo dispuesto en el art. 3 de la Directiva -el cual define expresamente qué debe entenderse por cláusula abusiva- y a la ingente Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que ha desarrollado dicho precepto y proporcionado directrices a los jueces nacionales para una correcta interpretación y aplicación de la misma. Así, dispone el art. 3.1 de la Directiva que serán abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente “[…] si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.
Pues bien, respecto a dicha definición, el Tribunal de Luxemburgo ha proporcionado unas pautas a los jueces nacionales para que puedan interpretar y aplicar correctamente dicho precepto en aras a apreciar el carácter abusivo de una cláusula. En este sentido, la Sentencia Mohamed Aziz dispone que las “exigencias de la buena fe” debe entenderse en el sentido de que el juez nacional debe “comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” (Sentencia, párrafo 69); mientras que respecto al “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” el juez nacional deberá valorar si “el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”, así como “la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.
Sentado lo anterior, y atendiendo a la apreciación de la abusividad de las cláusulas de sumisión a arbitraje, cabe destacar tres aspectos que resultan de especial relevancia para lo que aquí interesa.
El primero, que es innegable que, por regla general, las cláusulas de sumisión arbitraje se encuentran en contratos de adhesión y que las mismas son impuestas unilateralmente por el profesional, no siendo objeto de negociación individual.
El segundo, que las referidas cláusulas, en un elevado número de casos, no son objeto de información por parte del profesional, de modo que el consumidor o usuario suscribe el contrato sin ser consciente del verdadero contenido y alcance de la misma y, en concreto, de las implicaciones –graves en algunas ocasiones- derivadas de la misma.
El tercero, que dichas cláusulas obligan a parte contractual débil a hacer valer sus derechos frente a la jurisdicción arbitral, cuyos costes son tan elevados que pueden obstaculizar sobremanera e incluso llegar a impedir que la parte a la que ha sido impuesta dicha cláusula renuncie –no formalmente, sino de factor- a hacer valer sus pretensiones por no poder asumir los mismos, poniéndose en juego así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Atendiendo a lo expuesto, cabe plantearse hasta qué punto dichas cláusulas son válidas y cuándo las mismas suponen un innegable obstáculo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Pues bien, respecto a la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de sumisión arbitraje, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo ya ocasión de pronunciarse en el año 2009 en la Sentencia Asturcom Telecomunicaciones, S.L.-al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, habiendo indicado claramente la obligación del juez nacional de controlar de oficio el carácter abusivo del convenio arbitral, siempre y cuando disponga el mismo de los elementos de hecho y derecho necesarios para ello.
Y es precisamente la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de sumisión a arbitraje la que puede hacer prosperar un procedimiento en que se insta la nulidad del laudo, pues la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la referida cláusula conllevaría, sin lugar a dudas, la del laudo dictado en el procedimiento arbitral correspondiente. En este sentido, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), de fecha 8 de septiembre de 2009, que declara la nulidad de un laudo arbitral con base a la abusividad de la cláusula de sumisión a arbitraje, indicando en tal caso la Audiencia que: “pues el convenio arbitral celebrado por las partes en fecha 21 de noviembre de 2.006, […] debe reputarse nulo por abusivo, conforme a lo dispuesto en el número 26 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1989, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción vigente al tiempo de celebrarse el contrato. Nos encontramos ante un convenio arbitral […] celebrado entre una persona jurídica y un particular, […] que impide al consumidor acudir a la jurisdicción ordinaria o a una institución arbitral con garantías de imparcialidad, como es la institución arbitral de consumo y se le obliga a defenderse en una localidad ajena a su domicilio, en este caso Madrid, cuando la demandante reside en Baracaldo (Vizcaya).
Sin embargo, la anterior resolución no hace sino plantear implícitamente la cuestión de si las personas jurídicas pueden beneficiarse de las disposiciones de la Directiva del 93 en los contratos suscritos por las mismas. Pues bien, a tal efecto, tal y como reza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 5 de octubre de 2012, la condición de consumidor “viene reservada a las personas físicas, pero también a las jurídicas cuando actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Caso de ostentar dicha cualidad y, por ende, serle de aplicación la legislación de consumidores y usuarios, podría considerarse la nulidad de la cláusula de sumisión a arbitraje, lo que no sucedería en caso contrario […].
Así, se puede concluir que, si bien las disposiciones de la Directiva son de aplicación, por regla general, a personas físicas, también las mismas beneficiarán a aquellas personas jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, pese a que su actuación en el mismo se produzca con ocasión de dicha actividad. En este sentido, las personas jurídicas podrán instar la abusividad de la cláusula de sumisión a arbitraje, siempre que la misma no haya sido objeto de negociación individual, sino impuesta unilateralmente por el profesional, encontrándose las partes en una evidente posición desigual y siendo el poder de negociación la persona jurídica muy reducido, cual ocurre en los contratos que instrumentan productos de financiación con entidades bancarias, en los cuales la empresa precisa de dicha financiación, viéndose por ello abocada a aceptar en su totalidad las cláusulas que le vienen impuestas por la entidad crediticia.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Sala Primera, seis de Octubre de 2009, citada, llega a establecer incluso que en virtud del artículo 6 de la Directiva 93/13, la apreciación de oficio de la nulidad de la clausula arbitral debe apreciarse incluso de oficio en la ejecución de un laudo arbitral.
La opinión pues, ante dicha cláusula abusiva, y la pretensión de su validez y de los laudos arbitrales, y del uso masivo que se ha hecho en algunos casos, barrunta, anuncia, que quizás va a ser necesaria la intervención de la Unión Europea para pronunciarse sobre la validez de dichas clausulas y sobre si en ese caso de invalidez queda abierta la puerta de una manera masiva a que quienes se vieron sometidos de una manera abusiva a un laudo arbitral puedan instar las oportunas acciones de nulidad y plantear su acción en los Tribunales ordinarios, que en cuestiones similares como la nulidad de permutas financieras vienen dando comparativamente en una manera descomunal la nulidad frente a las Cortes de Arbitrajes o Tribunales arbitrales.
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