La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado por segunda vez, -aunque con un voto particular de uno de los Magistrados-, a favor los clientes que se vieron abocados a iniciar un procedimiento arbitral para instar una demanda de nulidad de Permutas Financieras o Swaps.
El Fallo de la Sentencia estima la demanda de anulación de Laudo Arbitral interpuesta por una mercantil dedicada al sector de la hostelería frente a BBVA, al entender que éste no es ajustado a Derecho y no se siguieron las garantías procesales que deben regir en todo procedimiento litigioso, ya sea en sede de arbitraje o judicial.
En primer lugar, los Juzgadores recuerdan que su actuación judicial y su intervención como conocedores de la demanda anulación de laudo arbitral planteada se limita únicamente a examinar si en el procedimiento arbitral y en la resolución dictada por el Tribunal se cumplieron las debidas garantías procesales, si el Laudo es ajustado a lo prevenido y –se entiende- pactado en el convenio arbitral, si el meritado convenio tiene validez o si los árbitros han invadido cuestiones que no son susceptibles del arbitraje.
Con ello, el objetivo que persigue la Sala de lo Civil y Penal del TSJM es hacer hincapié en el hecho de que su cometido no es conocer del caso como si de una segunda instancia se tratase ya que, como regla general, no pueden entrar a revisar el fondo del asunto. Y es que las causas de nulidad de un Laudo Arbitral vienen expresamente tasadas en el artículo 41 de la Ley 60/2003, 23 de diciembre, de Arbitraje y se corresponden con los siguientes motivos: Que el convenio arbitral no exista o no sea válido, que no haya sido notificada la designación de un árbitro o la notificación haya sido incorrecta, que los árbitros no hayan resulto de acuerdo con la cuestión litigiosa, que la designación de los árbitros no se haya efectuado con a arreglo a lo dispuesto al convenio arbitral (o en su defecto, con arreglo a lo establecido en la Ley), que los árbitros se hayan pronunciado sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje y, por último, que el laudo sea contrario al orden público.
A pesar de que la Ley de Arbitraje restrinja de modo taxativo los casos en los que un Tribunal sea susceptible de conocer acerca de la anulación de un laudo, la Sala de lo Civil y Penal del TSJM señala en su Sentencia que “… de aquí no se desprende que el Tribunal no pueda examinar la racionalidad de la valoración probatoria, tal y como mantiene la demandada. Antes al contrario, es constante la jurisprudencia constitucional y ordinaria que entiende que, en determinadas circunstancias, la valoración del acervo probatorio –explicitada en su motivación- puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva y, consiguientemente, infringir el orden público.” Y es que la contrariedad al orden público, en el caso de autos, es tal, que el Laudo impugnado vulnera directamente un derecho consagrado por la Carta Magna, el derecho a la tutela judicial efectiva (vid. Acuerdo de 30/11/2011, I, recurso extraordinario por infracción procesal, nº 14, párrafo tercero de la Sala Primera del Tribunal Supremo y AATS, 1ª, de 18 de febrero y 8 de enero de 2013).
El Laudo Arbitral que ahora se reputa nulo, lo es por ser contrario al orden público económico tal como recoge se en la Sentencia 31/2015, de 17 de abril, siendo que este motivo como causa de anulación es tan amplio que en pocas ocasiones se ha estimado una demanda de anulación de laudo en la que se alegaba la contrariedad al orden público. Por ello, esta Sentencia resulta ser pionera en su sector en tanto que es poco común que un Tribunal entienda vulnerado el orden público de forma tan flagrante que irremediablemente lleve a anular la resolución dictada por los Árbitros que conocieron del asunto.
A este respecto, y en segundo lugar, los Magistrados entienden -a raíz de la jurisprudencia emitida por el TJUE- que dentro del concepto jurídico indeterminado de orden público debe incluirse el orden público económico junto con la protección de los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el Capítulo II del Título I de la Constitución, pues debe tenerse en cuenta en determinados supuestos de especial gravedad o especial protección una serie de reglas básicas y principios irrenunciables.
En concreto, ha de regir en toda relación jurídica el principio general de buena fe en la contratación que promulgan los Principios de Derecho Europeo en los Contratos, tal como señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Y es que no debemos olvidar el marco jurídico en el que se encuadra la contratación litigiosa, una entidad financiera y un consumidor de los usos bancarios que debe ser clasificado como minorista, por lo que la buena fe debe observarse en todo momento por parte del Banco ya que es, en definitiva, quien tiene impuestos los deberes de información y transparencia.
Igualmente, es destacable la conclusión a la que llegan los Magistrados, amparándose en la doctrina del TJUE, en el sentido de que el hecho de que la contratación objeto de litigio hubiera sido posterior al desarrollo de la Directiva 2004/39/CE mediante la Ley 47/2007, ello no es óbice para que los Jueces y Árbitros no apliquen el Derecho comunitario y las Directivas, más aún cuando el fin último del legislador comunitario es la protección del inversor en su máxima expresión. No debemos olvidar, que la Directiva 2004/39/CE, de 212 de abril de 2004, según el artículo 70 debió ser transpuesta al ordenamiento jurídico español a los 24 meses desde su publicación en el DOUE que tuvo lugar el 30 de abril del mismo año. Es evidente que la citada norma no fue transpuesta en tiempo y forma, pues se hizo de forma tardía a través de la Ley 47/2007, lo que inexorablemente ha conllevado para los inversores del país en general que no pudieran beneficiarse de los mecanismos de protección establecidos en la norma comunitaria. Sin embargo, el TSJM ha decretado de forma acertada que no pueden las entidades financieras excusarse de sus deberes amparándose en que la Ley 47/2007 aún no había entrado en vigor (tal como recogen los Árbitros en el Laudo nulo), pues lo primordial en estos menesteres es que la legislación nacional vaya acorde con la de nuestra comunidad europea; y si el Estado español ha incumplido sus deberes ello no puede afectar a un colectivo especialmente protegido como es el caso de los inversores minoritas.
A este respecto, la Sentencia 31/2015 de 17 de abril del TSJM se ampara en el caso Marleasing, Sentencia 106/89, de 13 de noviembre de 1990, donde se reconoce el efecto vertical de las directivas a través del cual se permite a los ciudadanos invocar la eficacia directa frente al Estado cuando éstas reconozcan derechos a las personas afectadas; asimismo, se recuerda que la eficacia horizontal -que se aplica entre particulares-, ha sido igualmente reconocida por el TJUE en casos de directivas no transpuestas cuando las normas sean más garantistas que las existentes en el derecho nacional previo a la transposición. En síntesis, que a pesar de que una directiva no haya sido transpuesta ello no es óbice para que ésta pueda ser invocada por la persona afectada.
Y así de claro se ha revelado el TSJM al afirmar que “A la luz de estas consideraciones, no es excusable hacer caso omiso de lo dispuesto en la Directiva 2004/39 por el solo hecho de que las normas de trasposición sean posteriores a la firma del contrato –cuando esta trasposición es tardía, fruto de un incumplimiento por parte del Estado- en los aspectos que son más problemáticos en el presente caso, a saber, los que tienen que ver con la determinación de la buena fe contractual, esto es, con las obligaciones de transparencia e información que las entidades financieras tienen que adoptar a la hora de asesorar y/o comercializar instrumentos financieros: en concreto los arts. 4.1.4., 4.1.11 y 19 (normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes) y Anexo II de la Directiva.”
Corolario de lo expuesto, la Sala hace un repaso sobre la importancia de realizar el test de conveniencia (art.79 bis 7 LMV) e idoneidad (art.79 bis 6 LMV), en tanto que son indispensables para proteger la libre emisión del consentimiento por parte de los clientes. Así, mientras que el test de conveniencia se presenta como un examen de los conocimientos –entendidos como los estudios y la profesión del cliente- y la experiencia para que la entidad financiera valore las competencias del inversor en el mercado en el que se pretende operar; el test de idoneidad va más allá y tratará de establecer no solo los conocimientos y la experiencia previa del inversor sino que también es preciso un informe sobre los objetivos de inversión que se persiguen a través del análisis de la situación financiera en el momento en que se va a realizar la inversión, de tal forma que la empresa que presta el servicio de inversión pueda recomendarle los instrumentos que más le convengan en función del resultado del test de idoneidad.
Por último, y habiendo hecho un examen a la legislación aplicable al caso concreto, los Magistrados sientan las bases sobre las que se va a dirimir la cuestión debatida. Así, una vez encuadrada jurídicamente la relación litigiosa, entran a valorar si el Laudo cuya nulidad se postula, cumple con los requisitos legales que deben figurar en cualquier resolución arbitral, a saber, que sea motivada y que sea ajustada a derecho. En este sentido, la Sala advierte que el Tribunal Arbitral cometió un grave error al entender que el producto litigioso no revestía de una especial complejidad, sino que su mecanismo se reputaba bastante sencillo para un administrador de una mercantil. No obstante, la Sala corrige este error en el que incurrieron los árbitros al señalar que la calificación de las permutas financieras como productos no complejos no es aceptable en tanto que contraviene de pleno lo dispuesto en la Directiva referida con anterioridad y, con ello, lo establecido por la LMV.
Así las cosas, el TSJM falla que “De lo argumentado por el Tribunal Arbitral, llegamos a la conclusión de que el mismo considera el swap como producto no complejo, en contradicción con la Directiva y la Ley del Mercado de Valores, normas imperativas anteriormente analizadas, no pondera si estamos a ante un cliente minorista o profesional conforme al artículo 4.1.11 de la Directiva, que remite al Anexo II –parece obvio conforme a la misma que se trata de un cliente minorista-, no pondera adecuadamente la experiencia en materia financiera del cliente y la naturaleza de la actividad – mera comercialización o de asesoramiento- desarrollada por la entidad de inversión para precisar el contenido y alcance de la información que se ha de proporcionar al cliente, no se analiza la idoneidad del producto, ni nada se motiva sobre la información sobre la cancelación anticipada – pese a reconocer la demandada en el arbitraje que no consta en el contrato el conste de cancelación del derivado (5.10)-.
En consecuencia, sí, con palmaria equivocación –en contra de normas imperativas de ineludible aplicación- porque son normas que tratan de preservar la buena fe contractual, los árbitros reputan como no complejo un instrumento financiero que lo es sin posibilidad de prueba en contrario –iuris et de iure-, aunque la Ley del Mercado de Valores, no se encontrara en vigor, no puede ponderar adecuadamente las obligaciones de información de la entidad financiera en una contratación de tal naturaleza, y sí además, los árbitros, como hemos indicado no analizan la índole de la actividad de la entidad financiera en la contratación –mera comercialización o asesoramiento-, tampoco pueden reparar en las dispares exigencias de información en uno y otro caso. La consecuencia, como ya pusimos de relieve en nuestra Sentencia 13/2015, de 28 de enero, será la arbitrariedad de la motivación –asentada sobre presupuestos radicalmente erróneos- con la consiguiente infracción del orden público procesal y también del orden público económico, por las circunstancias concretas de este tipo de contratos, donde, con carácter general, a salvo de que todos los contratantes sean profesionales de los mercados, el contrato tiene lugar en una situación de desequilibrio desproporción o asimetría entre las partes por razón de la complejidad del producto que se contrata y del dispar conocimiento que de él tienen los respectivos contratantes, de lo que se sigue con especial evidencia la necesidad de preservar el principio de buena fe.
(…)
Es así manifiesto, y patente, que el laudo equivoca en la determinación del alcance de los deberes de información que le eran imputables a la entidad financiera oferente del swap. Ese error patente es, en sí mismo, expresión de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 24.1 CE)”
En virtud de lo expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del TSJM afirma categóricamente que Laudo Arbitral que ahora se reputa nulo yerra de forma flagrante al entender que el producto financiero litigioso, las Permutas Financieras, son productos no complejos, por lo que si el presupuesto sobre el que asienta la ratio decidenci no es correcta ni acorde a la legislación vigente, está atentando de forma directa contra el artículo 24.1 de la Constitución donde se consagra el derecho a una tutela judicial efectiva.
Puedes ver aquí el PDF de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 31/2015
Miriam Navas Cusí,
Col. ICAB 37.963
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