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Derecho de la Unión Europea

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El presente artículo va dirigido particularmente a quienes, por iniciativa de cualquier entidad bancaria, decidieran finalmente invertir con fecha previa a Noviembre de 2007 – siendo que a dicha fecha no se encontraba aún traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico la normativa comunitaria MiFID, conocida así por sus siglas en inglés- en productos financieros.

Recordemos brevemente que dicha trasposición se llevó a efecto a través de la Ley 42/2007 de 19 de diciembre, pretendiendo la creación de un único marco jurídico capaz de armonizar toda la Unión Europea en referencia a Mercados de Instrumentos Financieros y la prestación de servicios de inversión.

Sin embargo, a la fecha, si existía una interpretación de la normativa interna conforme a las Directivas Comunitarias a trasponer, y pronunciándose a tal efecto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 30 de Mayo de 2013.  La misma, cito textualmente expone que:

“El concepto de recomendaciones personalizadas que figura en este precepto se precisa en el art. 52 de la Directiva 2006/73, con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Se desprende de los preceptos anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente”.

Así, expuesto lo anterior, y siendo la adquisición de productos financieros, en su mayoría, operaciones altamente complejas, las entidades bancarias, tenían, y previa trasposición de MiFID, obligación de indagar sobre el perfil de los demandantes y a efectos de evaluar si en atención a su situación financiera y el objetivo de inversión perseguido por los clientes, les convenía la contratación de los productos que para cada caso tengan lugar. De igual forma la entidad bancaria ostentaba la obligación de determinar el riesgo, amen de que el cliente conociera y suscribiera con conocimiento de causa el tipo de producto concreto.

Y en este mismo contexto es que se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2009, al señalar que el Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo y sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, disponía que todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios al de sus clientes. Y el art. 4 referente a “Información sobre la clientela” cita las bases sobre las que se va a asentar la “Teoría del Perfil del Cliente”, exponiendo que “Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer”.

El art. 2 de la Orden Ministerial de 7 de Octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras Financieras y la propia CNMV en 1988, se pronuncian recomendando a las entidades financieras interesarse por el perfil inversor y señalar los riesgos aunados a la inversión a los clientes.

Y por último, aunado a lo anterior es totalmente imprescindible mencionar que la S.T.S. de 18 de abril de 2013, se pronuncia estableciendo que la Directiva MiFID, deberá ser tomada en consideración y en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión, aunque las partes concertaran el contrato cuando aún no hubiera transcurrido el plazo de transposición de la misma.

Y por todo lo expuesto sobre líneas, no hay lugar a dudas de que las entidades bancarias, y en ningún extremo, podrían haber obviado estudiar el perfil del cliente, así como advertirle de los riesgos, características y naturaleza del producto contratado, y ello pese a no encontrarse a la fecha de suscripción de cada uno de los contratos, aún en vigor, normativa MiFID.

  

 

Navas & Cusí Abogados.

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