A raíz de la problemática surgida en torno a la venta masiva de Participaciones Preferentes y de Deuda Subordinada de algunas entidades financieras, los jueces y tribunales se han visto obligados a hacer un análisis exhaustivo de la naturaleza jurídica de estos productos y de su regulación para poder emitir una valoración jurídica en las demandadas planteadas.
Así pues, en primer lugar, se ha destacado respecto de las participaciones preferentes que son un producto complejo y, generalmente, de carácter perpetuo debido a que la entidad emisora no tiene obligaciones desde el inicio de reembolsar el principal invertido. La remuneración del inversor, debido a esta característica, variará en función de si el emisor tiene beneficios a distribuir o no, es decir, si en la fecha de pago el emisor no tiene beneficio distribuible, no se abonarán las remuneraciones pactadas; por lo que los inversores perderán el derecho a recibir las remuneraciones no percibidas, asumiendo el riesgo en supuestos de extrema insuficiencia patrimonial del emisor. Además, es destacable, que en caso de que en un momento dado el inversor desee vender su participación, puede que no encuentre comprador; o que si lo halla, el valor de mercado sea inferior al que se compró en su momento con la consiguiente pérdida de la inversión inicial.
Asimismo, la jurisprudencia de nuestro país se ha esforzado en señalar que el término “preferente” puede llevar a confusión, pues ello no implica en absoluto que el tenedor de las participaciones pueda tener un tratamiento privilegiado frente a otros clientes de la entidad emisora. El hecho de que se haya denominado participaciones preferentes únicamente expresa que en caso de insolvencia de la emisora o de concurso de acreedores se sitúen por delante de los accionistas ordinarios.
La crítica generalizada vertida por numerosos juristas y economistas es en el sentido de que este producto financiero complejo fue un instrumento creado por empresas o entidades financieras para capitalizarse a costa de pequeños inversores a través de un producto que no controlan en absoluto, desplazándose sobre éstos la responsabilidad y riesgo de una mala situación económica de la empresa o entidad emisora.
Por otra parte, otro producto de riesgo que ha suscitado mucha polémica en los últimos dos años han sido las obligaciones subordinadas, también conocida como deuda subordinada. En este caso, se trata de valores mobiliarios que emite una sociedad mercantil, pudiendo ser un banco o una empresa, obligándose el emisor a retribuir –ya sea de forma fija o variable- al tenedor de esos valores y comprometiéndose a devolver el importe invertido a vencimiento. El hecho de que las subordinadas puedan ser tildadas de especulativas y de alto riesgo, reside en que su cotización está sujeta al mercado secundario donde se compra y vende entre particulares o entre sociedades; a diferencia de otros mercados –como el de las acciones- es poco líquido y tiene poco volumen de transacciones.
Si bien ambos productos son muy parecidos, debemos reseñar que las obligaciones subordinadas no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos debido a que no es un producto básico y que también queda expuesto al llamado “riesgo de solvencia”. Igualmente, en caso de concurso, el tratamiento que tendrán los inversores de estos valores será entre las acciones y deuda, por tanto, el crédito del titular de deuda subordinada quedará pospuesto a la deuda tradicional pero será anterior al de los accionistas.
En conclusión, este tipo de productos financieros está altamente desaconsejado para inversores inexpertos en la materia, calificados como conservadores, y los que huyan de una inversión a largo plazo de liquidez o incluso, sin ese plazo de liquidez.
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