El pasado 28 de enero de 2015, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, declaró la anulación de un Laudo Arbitral en virtud del artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje al entender que éste vulneraba el “orden público económico”.
En el propio Laudo, los Magistrados reconocen que (según lo establecido mediante sus Sentencias de fecha 24 de junio de 2014, 6 de noviembre de 2013, 13 de febrero de 2013 y 23 de mayo de 2013) debe entenderse por “orden público económico”, “aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico”.
Igualmente, la Sala estima la demanda de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por la demandante que vio desestimadas sus pretensiones de anulación de una Permuta Financiera frente a BBVA, en tanto que observa que el Tribunal Arbitral erró de forma clara al calificar la Permuta Financiera como un producto no complejo, cuando es la propia Ley del Mercado de Valores la que prohíbe calificar a estos productos financieros como no complejos, pues tal como reza el artículo 79 bis 8, en conexión con el art.2.2, de la LMV, es preciso “no considerar instrumentos financieros no complejos de tipos de interés-swaps”.
A su vez, destaca que tanto la legislación a nivel nacional como a nivel comunitario, exigen que en toda relación jurídica celebrada entre un consumidor minorista (persona física o jurídica) y un profesional, debe mediar el principio general de buena fe tal como se recoge en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Principle of European Contract Law – PECL) y más concretamente en su artículo 1:201 que dispone “Each party must act inaccordance with good faith and fair dealing” (“Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe”). Siendo que este principio es de aplicación directa en las relaciones jurídicas, merece una especial observancia cuando se produce en el marco de una negociación donde aparentemente se provoca una situación de desequilibrio entre los contratantes, ya no sólo por el dispar conocimiento que pueden tener una y otra sobre el mercado en que se pretende operar, sino porque el producto en sí se erige en nuestro Ordenamiento Jurídico como un producto complejo.
Así las cosas, en el caso concreto, al calificar el Tribunal Arbitral la permuta financiera o swap como un producto sencillo mediante el cual se cambia un tipo variable por un tipo fijo, la Sala del TSJM esgrime que dicha calificación contraviene en todo punto la Ley del Mercado de Valores, y por ende, entiende que la labor de asesoramiento (que no de comercialización) que prestó al entidad bancaria no era adecuada ni al perfil del cliente (por omitir la entidad demandada la celebración del test de idoneidad al tiempo de la contratación) ni a la calificación del producto que se hizo por parte del Tribunal. Y es que tal como se pronuncian los Magistrados “La simpleza de información considerada como suficiente por el laudo –sobre la base de un error ostensible e inequívoco de calificación acerca de la labor de asesoramiento que desempeñaba BBVA- contraviene, en sí misma, la conceptuación legal del swap como producto complejo –la ley prohíbe expresamente considerarlo como un instrumento financiero no complejo- sin precisar los efectos reales que pudiera tener en relación con el endeudamiento al que subviene, sin un mínimo análisis del grado de apalancamiento, esto es, del grado dependencia de la deuda contraída que tiene la minorista contratante, con lo cual, es obvio decirlo, pude incidir derechamente en la subsistencia de la misma empresa.»
