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El TS declara que los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa

Así lo ha establecido el TS, 1ª, S 17 Nov. 2015. Rec. 3065/2012. El contrato de swap no produce obligaciones recíprocas entre las partes, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas. Inaplicación del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

Seguido procedimiento concursal, una entidad financiera impugnó la lista de acreedores para que se calificara como crédito contra la masa un crédito resultante de la liquidación trimestral de un contrato de swap vencida antes de la declaración de concurso, así como que recibieran el mismo tratamiento las liquidaciones posteriores.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó ambas impugnaciones pero la Audiencia Provincial otorgó el carácter de crédito contra la masa a las liquidaciones posteriores por considerar que se trata de una obligación recíproca pendiente de cumplimiento por el concursado, resultando de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la administración concursal, casa la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado.

La Sala declara que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Si la obligación derivada del vencimiento y liquidación anticipados del swap, producidos con posterioridad a la declaración de concurso, resulta a cargo del concursado, el criterio para calificarla como crédito contra la masa o crédito concursal ha de ser el mismo que deba utilizarse para calificar el crédito que hubiera surgido a favor de la entidad financiera en cada una de las liquidaciones periódicas posteriores a la declaración de concurso si el plazo se hubiera mantenido, puesto que consiste en la actualización de las liquidaciones pendientes de vencimiento conforme a las reglas previstas en el contrato. A resultas de lo cual, no es aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal, previsto para los contratos con obligaciones recíprocas, sino que habrá de mantenerse la calificación del crédito resultante de la liquidación anticipada del contrato de swap de tipos de interés como crédito concursal.

El Tribunal considera inaplicable el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que incluye en su ámbito de aplicación los acuerdos de compensación de las operaciones financieras articuladas dentro de un contrato marco, en el que se incluyen los distintos contratos celebrados entre las partes de lo que genéricamente se denominan “derivados financieros“. Dicha norma supone una excepción al régimen general y otorga validez a las cláusulas de terminación del contrato por la mera declaración del concurso del cliente (art. 16.1), concediendo a las entidades financieras la opción de acogerse al régimen extraconcursal propio de los instrumentos financieros o que el crédito sea calificado como contra la masa en la vía concursal.

Eso significa que la apertura del procedimiento concursal puede ser causa de la declaración de vencimiento anticipado del acuerdo de compensación contractual y en su ejecución se incluirá como crédito o deuda del concursado el importe neto de las operaciones comprendidas en el derivado (art. 16.2).

Al respecto, el Tribunal señala no cabe hacer una aplicación generalizada y automática de tales previsiones, ya que el acuerdo de compensación pierde completamente su sentido cuando, como sucede en el caso, tal acuerdo comprende un único derivado, puesto que entonces no habrá compensación posible y la entidad acreedora no estará haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato marco, sino, a efectos de clasificación de créditos, la liquidación resultante de una única operación financiera, el contrato de swap.

Por tanto, concluye la sentencia, solo puede ampararse en el Real Decreto-Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas entre la entidad de crédito y su contraparte.

Finalmente, el Tribunal fija la siguiente doctrina jurisprudencial: “Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

 

Navas & Cusí Abogados.