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FONDOS BUITRE. CESIÓN CRÉDITOS HIPOTECARIOS A TERCEROS. POSIBLES CAUSAS DE NULIDAD.

Es sabido por todos que en ocasiones los bancos venden a un fondo buitre por ejemplo, un paquete de hipotecas (se suele hablar de los llamados “fondos buitre”, fondos cuya actividad consiste en comprar o invertir en deuda de una entidad que se considera de difícil o complicada recuperación o ejecución). En el caso que nos ocupa, lo relativo a los créditos hipotecarios, los deudores no pueden hacer frente al pago de las cuotas y los bancos comprenden que la opción más viable para recuperar lo prestado es venderlo a un tercero que satisfaga, al menos, parte de la deuda.

Esta práctica, bastante habitual en nuestro país, sobre todo desde que la crisis económica se instaló en el mismo, es completamente legal; ahora bien, hay que analizar si la obligación legal que tiene la entidad financiera de comunicar el importe de la cesión al deudor para que pueda adjudicársela por el precio de la cesión y la renuncia a ese derecho por el deudor hipotecario es atacable.

¿Tiene el crédito carácter litigioso?

En primer lugar, debemos diferenciar si el crédito en cuestión tiene carácter o no de “litigioso”, centrándonos en el primero de los supuestos ya que en el caso de ser un crédito no litigioso no es de aplicación lo expuesto a continuación; El artículo 1535 del Código Civil dispone lo siguiente: “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”.

Es decir, si una entidad bancaria, considerada en estos supuestos como acreedor, vende un crédito que está siendo objeto de un procedimiento judicial, el deudor debe ser informado del derecho que posee a comprarlo por el precio que el acreedor lo vendió a un tercero; esta obligación del cedente a notificar al deudor el precio por el que se transmite para que éste pueda lidiar la deuda se denomina derecho de tanteo.

El deudor por tanto es poseedor del derecho de saldar la deuda contraída a un precio inferior al real, ya que como sabemos las entidades financieras venden los créditos a un coste por debajo del auténtico sin notificar al deudor el precio por el que puede adquirir preferentemente al comprador del crédito el mismo crédito.

¿Por qué los deudores-consumidores no ejercitan su derecho de retracto frente a la venta de sus créditos hipotecarios?

Y es aquí, en esta no-información al deudor, donde el banco actúa con mala fe y de manera contraria al derecho, y por ende, es posible realizar una reclamación judicial contra el mismo para hacer valer nuestros derechos. El consumidor, en este caso deudor hipotecario, (la jurisprudencia ya ha reconocido que en los supuestos que nos ocupan de contrataciones bancarias el cliente es considerado como consumidor) tiene que ser informado de manera fehaciente, clara y comprensible de las circunstancias que envuelven su crédito hipotecario.

Éste debe saber el derecho que le asiste –derecho de retracto- y en qué consiste tal derecho para valorar, con conocimiento real de causa, si quiere ejercitar el retracto y qué aspectos debe tener en cuenta para ello, así como el momento en que el banco vaya a ceder su crédito para ser consciente de los 9 días que tiene para ello.

Ahora bien, para que todo esto sucediera y la actuación de las entidades bancarias fuera acorde al derecho, el cliente-consumidor debe ser realmente informado y notificado, y que, por supuesto sea verdaderamente consciente de dicha notificación, hasta que ello no ocurra, el plazo para el derecho de retracto no comienza a contar.

Ahora bien, aunque la falta de notificación no suponga la invalidez de la cesión lo que si es cierto es que como consecuencia de no haber respetado la entidad bancaria el derecho del deudor a ser notificado de la cesión de su crédito, ésta será responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario como consecuencia de dicha omisión de información (artículo 149 y ss. de la Ley Hipotecaria). En la práctica, al deudor hipotecario la entidad financiera no le notifica la compra del crédito, ya que previamente se le ha hechor enunciar en la escritura del préstamo.
Pero la historia no termina en este punto; por un lado ya hemos puesto de manifiesto el derecho de retracto de los deudores en los supuestos de cesión de un crédito hipotecario litigioso, ahora debemos hablar de las cláusulas aludidas de renuncia que se insertan en los contratos y que versan sobre la renuncia de los clientes a ser notificados en caso de cesión o subhipoteca. A todas luces se trata de una cláusula abusiva, no negociada individualmente. La transmisibilidad de un crédito no requiere autorización por parte del deudor, pero si requiere notificación a éste.
Con la renuncia que en muchos supuestos las entidades bancarias incluyen en los contratos suscritos con sus clientes se está limitando los derechos del consumidor, tratándose ésta de una cláusula abusiva según lo dispuesto en el apartado 14 de la DA 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU).
Tal y como dispuso el Tribual Supremo en Sentencia de 15 de julio de 2002, el deudor no puede sufrir en ningún caso cualquier limitación que merme sus derechos, acciones y facultades contractuales. Es obvio que la renuncia anticipada establecida de manera unilateral en los préstamos hipotecarios está mermando las facultades y derechos del deudor cedido, tal y como queda dispuesto en el apartado 11 de la DA 1ª de la LGDCU que considera abusiva la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos.
En el artículo 86.7 de la LGDCU se dispone de manera rotunda: “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean […] La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario”. Esto es lo que se trata de evitar a consecuencia de la inclusión de la citada cláusula de renuncia en los préstamos hipotecarios; la mala praxis bancaria hace que el deudor se vea privado de su derecho de tanteo ya explicado anteriormente.

¿Cómo afecta a los derechos del deudor la cesión de su crédito a los Fondos Buitre?

En resumen, el derecho del deudor a ser informado y notificado por parte de la entidad bancaria de que su crédito ha sido cedido debe ser respetado en todo momento –derecho de tanteo-, ya que si no se cumple dicha obligación por parte del banco éste deberá asumir los perjuicios que el cesionario pueda sufrir como consecuencia de dicha omisión; por otro lado, la inclusión de la cláusula de renuncia a dicho derecho en los préstamos bancarios es nula, por considerarse abusiva de acuerdo a lo dispuesto en la LGDCU ya que supone un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes.

Por todo ello la inserción de dicha cláusula – la renuncia a la notificación en caso de cesión o subhipoteca - en los contratos bancarios es susceptible de ser demandada ante los Tribunales, solicitando la nulidad de la misma en base a todo lo expuesto anteriormente de acuerdo con lo dispuesto en la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. El artículo 6 de la citada Directiva dispone que "las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor", considerando el Tribunal de Justicia que debe restablecerse el equilibrio de las partes, el cual se ha visto violado por la actuación de la entidad bancaria, debiendo compensarse esa situación mediante la intervención de un tercero ajeno a las partes –el juez-.

A todas luces se trata de una cláusula abusiva, redactada unilateralmente por la entidad financiera y sin posibilidad de que el deudor pueda decidir su inclusión o no en el contrato bancario creando por ende un fuerte desequilibrio entre las partes contratantes, así como posteriormente entre el deudor y el fondo buitre.

Protección del consumidor frente a los Fondos buitre

Como consecuencia de la declaración de nulidad de la citada cláusula, en virtud de lo defendido por la Directiva 93/13/CEE, se impide que todo lo redactado y firmado con anterioridad pueda ser efectivo.

Se trata de proteger al consumidor –deudor hipotecario- ante los denominados fondos buitre, ya que éste es el único que se beneficia de la cesión del crédito por pate del banco creando una importante desigualdad con respecto al deudor, ya que éste último se ve imposibilitado de obtener el bien ejecutado al precio –muy inferior al real- que lo está comprando el fondo buitre al acreedor principal, la entidad financiera.

De este modo la entidad financiera se asegura mediante la imposición de una cláusula abusiva de renuncia por el deudor hipotecario al derecho de tanteo transmitir el crédito cómodamente y asegurarse recuperar parte de la deuda.

La indemnización que opinamos podría solicitar el deudor hipotecario cuya cláusula de renuncia al derecho de tanteo se declara nula por los Tribunales sería todo aquello que excediera de lo pagado por el comprador o cesionario del crédito, terceros o los llamados “fondos buitre”.
La Directiva 93/13/CEE así como la normativa vigente que deriva de la misma Directiva, requiere simplemente para que se considere abusiva una cláusula que la misma no haya sido negociada individualmente, que es exactamente lo que nos encontramos en estos supuestos. El artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE determina que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

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