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Hipoteca multidivisa, ¿nulidad total del préstamo o parcial de la opción multidivisa?

Hipoteca multidivisa, ¿nulidad total del préstamo o parcial de la opción multidivisa?
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Dos sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia N. 6 de Gijón en fecha 15 de marzo y 23 de abril de 2013, decretaban la nulidad total del préstamo señalando que a propia declaración de nulidad  que se pretende resulta problemática desde la perspectiva negocial por limitarse a sólo una parte del contrato, y precisamente aquella en la que se regulan los aspectos esenciales del mismo (capital del préstamo, amortización, devengo y cálculo de intereses y tipo aplicable), pretendiendo además, no la simple expulsión del contrato de las cláusulas controvertidas, pues el resto no podrían subsistir sin ellas, sino su integración según la intención de convertir desde un primer momento el capital del préstamo en euros, como si de una operación en esa moneda y no en la modalidad multidivisa efectivamente convenida se tratara.

 

Tal planteamiento choca con un obstáculo insuperable, y es el hecho de que la nulidad parcial solo resulta viable jurídicamente respecto de aquellos contratos en que algún pacto resulte contrario a la Ley y siempre que conste que se habría concertado aún sin la parte nula, lo cual no sucede cuando esa nulidad deriva de vicios de la voluntad negocial, en la que no es imaginable que para preservar una parte de la voluntad no afectada por los mismos o referible a determinadas cláusulas y no a todas (SSTS 4-12-1986 y 12-11-1987).

 

Ambas sentencias fueron confirmadas por la AP de Asturias de 10-02-14 y 14-02-14, en las que se señala “la imposibilidad de declarar la nulidad parcial… de determinadas cláusulas contractuales en un negocio en el que se ha producido el error como vicio esencial del consentimiento, no escindibles del contrato que debe analizarse como un todo y por tanto la nulidad de aquellas solo tiene sentido instando la nulidad contractual en su conjunto”.

 

 

 

La figura de la nulidad parcial es algo que la jurisprudencia admite cuando el defecto generante de dicha forma de invalidez recae sobre un elemento accesorio o que no alcanza a la esencia del negocio (STS 04-12-86 y 12-11-1987).

 

La anulación parcial se permite cuando afecta a lo accidental, porque se entiende que, si se suprime algo no esencial, no se está contrariando de forma sustancial la voluntad de los autores del negocio y que, en tales casos de anulación parcial, lo que se conserva fue lo querido, aunque con una variación que no altera la realidad del respeto a la esencia de lo querido. Esta suscripción del contrato en yenes u otra multidivisa con la opción multidivisa es la que no se considera correcta por el vicio en el consentimiento en sentencias como la dictada por el Juzgado de Primera Instancia N. 44 de Barcelona de fecha 17-12-12, y  en términos similares la del Juzgado de Primera Instancia N. 97 de Madrid, de fecha 04-02-13. Ambas sentencias fueron revocadas por la Audiencia en fecha 21-01-14 y 17-07-13.

 

Se consideran nulos por abusivos los contenidos de la escritura referidos a la opción multidivisa cuando ha existido una infracción clara de la entidad bancaria de normas imperativas tales como la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden de 5 de mayo de 1994, la Ley 36/2003, de 11 de noviembre de medidas de reforma económica, la Ley del Mercado de Valores, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios…

 

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia N. 84 de Madrid de fecha 12-05-14, considera nulos por abusivos los contenidos de la escritura referidos a la opción multidivisa, aprecia la infracción por la entidad bancaria de determinadas normas legales y que estima también acreditada la existencia de un error en el consentimiento prestado por los demandantes, argumentando que los efectos de la nulidad no pueden volcarse sobre la totalidad del contrato porque sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores, “ya que produciría un efecto mucho más perjudicial para los demandantes-consumidores que para la entidad bancaria demandada profesional, al verse obligados a devolver de una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estaba programada en veintiocho años.

En todos los contenidos relativos a la opción multidivisa y que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que las amortizaciones deben realizarse también en euros.

 

SAP de Toledo de 29-07-14, declaró la nulidad del apartado en el que se establecía el cálculo de los intereses si se operaba en divisa extranjera por falta de información, condenando a la demandada al recalculo de los intereses devengados desde el inicio del contrato aplicando lo establecido en el apartado B) de la citada cláusula y el exceso que pudiera haber sido abonado se imputará al capital pendiente de amortización.

 

Se indica que el hecho de que una cláusula pueda ser considera nula no supone, per se, que lo sea todo el contrato. Lo que se ha de determinar es si el contrato puede continuar vigente sin la cláusula nula.

Que la nulidad pueda obedecer a la vulneración de normas imperativas no excluye la necesidad de determinar si el contrato puede continuar vigente sin la cláusula de opción multidivisa nula, así lo establece en el ámbito de las cláusulas abusivas, el art. 6.1 de la Directiva 13/93: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

 

Navas & Cusí Abogados.