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“La normativa bancaria no pasa los test de estress”

Navas & Cusí ha elevado queja ante la Comisión Europea por entender que España no aplica plenamente la protección del consumidor bancario que marca la legislación comunitaria.

La normativa comunitaria debe prevalecer sobre la nacional. Cuando esto no ocurre conviene dar parte a las autoridades de la Comisión Europea para que apliquen las medidas oportunas que aseguren la efectividad del derecho comunitario.

Es lo que hizo nuestro despacho. En mayo de 2013, Navas & Cusí presentó una queja ante la Comisión Europea por entender que los derechos del consumidor de productos financieros no estaban suficientemente protegidos por la normativa española y los órganos de control, CNMV y Banco de España, sobre los que -entiende- existe una responsabilidad “in vigilando”.

Navas & Cusí también entendió que la trasposición de las directivas había sido tardía y parcial. En concreto la D2004/39/CE de 21 de abril de mercados financieros y la D93/13/CEE de 25 de abril de derechos de consumidores y usuarios. De hecho constatamos a diario que no se ofrece información adecuada al usuario, ni se examina su idoneidad para adquirir productos especulativos de alto riesgo ni se ofrece “información clara, transparente y no engañosa” como mandaba la ley.

En muchos casos, los productos financieros son contratos de adhesión, sin posibilidad de negociar entre las partes, sin margen para la autonomía de la voluntad y con un ‘pack contractual’ que en muchos casos esconde sorpresas desagradables: cláusulas oscuras, difícilmente comprensibles o directamente abusivas.

Y ha sido precisamente esa trasposición defectuosa del derecho comunitario el que ha permitido escándalos financieros tan sonados como las preferentes, los swaps, la deuda subordinada, las claúsulas suelo y las hipotecas multidivisa, que tanto reproche judicial están provocando en España y del que somos testigos diarios tanto en personas físicas como en entidades mercantiles.

La queja ante la UE se sustentó en una abultadísima jurisprudencia de tribunales ordinarios, provinciales, superiores de justicia y Tribunal Supremo. También se aportaron sentencias del Supremo alemán y del Ordinario de Milán.

El objetivo es forzar al gobierno español a reformar la legislación, sentar jurisprudencia de allane el camino en la jurisdicción ordinaria nacional y resarcir los derechos de las víctimas de los abusos y malas praxis bancarias. Para entendernos: la normativa bancaria española no pasaría los ‘test de estress’ de derecho comunitario.

Las autoridades comunitarias así lo han sugerido. No sólo han admitido a trámite nuestra queja sino que nos han dado legitimidad para personarnos en el proceso de diálogo estructurado que la Comisión Europea tiene abierto con el Reino de España. En el proceso de dicho diálogo, España puede aceptar las sugerencias de la Comisión. En caso contrario, la Comisión podría elevar un expediente al tribunal europeo de Luxemburgo proponiendo sanción.

Desde que presentamos la queja, el gobierno ha efectuado dos modificaciones de su normativa antidesahucios. La primera, presionados por la iniciativa legislativa popular promovida por la Plataforma Afectados por la Hipoteca. Navas & Cusi amplió queja contra dicha reforma por entender que se mantenía una trasposición insuficiente que impedía al juez instruir de oficio y solicitar pruebas en caso de detectar cláusulas presuntamente abusivas.

Esta imposibilidad se mantiene con la última reforma, el RDL 11/2004 de 5 de septiembre. Es verdad que se mejora la protección del consumidor. De hecho creo que somos el primer despacho en beneficiarnos de dicha reforma suspendiendo una subasta hipotecaria. Pero también es verdad que la reforma sigue siendo insuficiente manteniendo al juez con las manos atadas y limitando las posibilidades del cliente de recurrir la posible abusividad. Es decir, mantiene la quiebra de la ‘igualdad de armas’ que denuncia Luxemburgo.

Así se lo hemos hecho saber a la Comisión Europea en nuestra segunda ampliación de la queja. Y también se lo hacemos saber a las autoridades españolas: la aplicación tardía, parcial o defectuosa de la normativa comunitaria conlleva responsabilidad civil del Estado, según reiterada doctrina de Luxemburgo.

En efecto, así lo señala la sentencia Francovich de 28 de mayo de 1991 del Tribunal de Justicia de la UE establece la responsabilidad del Estado en caso de retraso en la trasposición de una directiva si hay un daño cierto sobre un particular. El Estado debe de reparar las consecuencias del perjuicio causado.

En la misma línea se manifiestan las sentencias Brasserie du pêcheur, SA de 5 de marzo de 1995 v la Köbler de 30 de septiembre de 2003. Sea cuál sea la autoridad nacional, hay responsabilidad en el retraso, la aplicación inadecuada o la interpretación errónea porque de otra manera no se puede cumplir el principio de efectividad del derecho comunitario.

Además, la nueva directiva sobre derecho hipotecario es mucho más clara y ambiciosa en lo que a defensa del consumidor se refiere. Esperemos que el gobierno sea sensible a los nuevos tiempos y la tendencia del derecho comunitario quebrando su trayectoria de actuar a rastras de las exigencias de Bruselas o Luxemburgo.

Si mantiene su actual desgana, nuestra esperanza descansa en que la Comisión Europea obligue al gobierno a rectificar bien sea directamente o bien a través de Luxemburgo. Nuestro objetivo no es hacer oposición política. Nuestra ambición es mucho más alta: queremos una normativa bancaria, unos órganos de control y una praxis profesional que proteja adecuadamente a los pequeños inversores y ahorradores. Porque sin ellos no hay sociedad, no hay futuro.

La banca tiene una función social indispensable: intermediar entre los excesos y los defectos de liquidez. Para ello debe empezar a abandonar la cultura de gestoría y empezar a profesionalizar el ‘core’ de su legítimo negocio: el análisis del riesgo. La cuenta de resultados no puede provenir del abuso o la mala praxis, sino del trabajo bien hecho. Con ello ganamos todos: bancos, empresas, particulares y gobierno. Es nuestro objetivo como despacho que aspira a legar un futuro mejor para nuestros hijos.

Juan Ignacio Navas (@jinnavas)
Socio Director de Navas & Cusí Abogados (@NavasCusi)

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