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La nulidad del swap de un director de banco

El Contrato Marco de Operaciones Financieras elaborado por la Asociación Española de Banca define la permuta  financiera como ” aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado“.

nulidad swaps

El cliente suscribe con una entidad de crédito un contrato de permuta financiera (generalmente a iniciativa del banco) sobre un valor teórico o nocional acordado mutuamente en el que figura un tipo fijo que dicho cliente se compromete a pagar a la entidad financiera durante el periodo contractual, mientras que la entidad se compromete a abonar al cliente un tipo variable (habitualmente el Euribor a tres o seis meses) sobre el importe nocional, realizándose una liquidación periódica (normalmente anual) que puede resultar favorable al cliente (si el Euribor ha subido por encima del tipo fijo) o a la entidad financiera (si el Euribor se ha mantenido por debajo del tipo fijo), obligándose cada parte a abonar la diferencia resultante a favor del otro.

Así, las partes acuerdan abonarse pagos recíprocos -flujos de variable contra flujos de fijo- durante un periodo concreto de tiempo, estableciendo las bases o baremos objetivos (tipos fijos, diferenciales, tipos techo, tipos suelo) a partir de los cuales se calcularán los flujos monetarios del banco al cliente y las liquidaciones al final de cada periodo. El importe nominal o nocional que sirve de referencia para el intercambio de tipos fijos y variables de interés es libremente acordado por las partes, aunque banco y cliente suelen hacer coincidir el importe nocional con el importe del préstamo hipotecario o con el conjunto de operaciones de activo que el cliente tiene contratado con la entidad, vinculando así el derivado financiero “swap” a uno o varios productos bancarios, no siendo habitual (por no decir inexistente) en la llamada banca minorista las permutas financiera puramente especulativas.

En el caso de swap bonificados ” el contrato incorpora sobre el tipo fijo que debe abonar el cliente un tipo-barrera o tipo-techo (” cap “) que modifica la regla básica de liquidaciones en caso de que el tipo variable (Euribor 3M) supere ese límite máximo, favoreciendo así a la entidad financiera en cuanto obligada al pago del tipo variable, si bien ese tipo-barrera se acompaña de una mejora o “bonificación” (un diferencial) del tipo fijo que debe satisfacer el cliente. Estos contratos buscan preservar la proporcionalidad o equivalencia de las obligaciones de las partes, poniendo un límite o techo a la obligación de la entidad a cambio de bonificar a la baja el tipo fijo que asume el cliente; ello hace también que los contratos se cancelen y sustituyan sucesivamente por otros diferentes en los que tanto el tipo-techo como la bonificación se van ajustando a medida que se observa la evolución alcista de tipos de interés.

Sentencias en materia de swaps

Los swaps han sido calificados como un producto complejo de difícil comprensión para una persona sin conocimientos financieros. En este contexto el Juzgado de Primera Instancia N. 43 de Madrid desestimaba la demanda de nulidad del Contrato marco de Operaciones Financieras y contrato de confirmación de permuta financiera de interés posteriores, interpuesta por una cliente de profesión farmacéutica contra Banco CAM, S.A.U, por considerar que al ser su marido Director de una Oficina bancaria de otra entidad, debía conocer en qué consistía el EURIBOR y las previsiones existentes al alza y a la baja.

Por al contrario, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, en diciembre de 2013, estimaba el recurso de apelación interpuesto por Navas&Cusi Abogados en representación de la cliente, obteniendo la nulidad de los contratos reseñados, con imposición de costas.

La Audiencia establece que fue el Banco el que propuso la operación, en un contexto de comercialización de un determinado producto, y la razón determinante para impulsar a contratar que se ofrece al cliente es la cobertura frente a situaciones alcistas en los tipos de interés.

Inevitablemente la idea que se lleva el cliente es el de tener asegurado o cubierto un margen de amortiguación de la subida de intereses y si acaso, una leve pérdida en caso de que bajasen, idea que no es ajena a la designación del producto como de “cobertura” y a su ofrecimiento para disminuir los riesgos del cliente, de manera que es en esta fase precontractual donde inciden las prácticas de comercialización para hacer atractivo el producto tomando el Banco la iniciativa y partiendo de una situación alcista de tipos de interés en la que se sitúa al cliente para que tome su decisión, situación que no representaba la realidad como se ha sabido sobradamente, y debía saberse también en 2008.

De hecho la pericial ratificada en el juicio incide en que las proyecciones de los escenarios probables, pesimistas u optimistas, acreditan lo inadecuado del producto ofrecido a la cliente, su alto coste contra la finalidad buscada, y el mayor riesgo al que se sometió al cliente.

A mayor abundamiento se practica un Test de Conveniencia tras la firma de la reestructuración del swap en 2009, que indica la NO CONVENIENCIA de la contratación de un producto complejo, tratándose de un cliente minorista, aunque nos e conceptúe como consumidora.

Los magistrados consideran que el hecho de que la mayor parte de las negociaciones con el Banco las llevase su marido (Director de una sucursal bancaria de otra entidad) no evitaba la obligación de la entidad contratante de asegurarse la idoneidad del producto, de ofrecer la información más exhaustiva posible sobre el mismo, y de asegurarse de que esta información era entendida por la cliente firmante de los swaps.

En definitiva, lo que revela la prueba practicada es la inidoneidad del producto ofrecido sobre una base, la subida de los tipos de interés, que no respondían a las previsiones en función de los tipos que se ofrecían al cliente, lo que llevó que a los 6 meses de la firma del primer swap se cancelase y se firmase otro por mucho más dinero como nocional, más plazo y más gravosos intereses, con un coste de cancelación de más de 100 mil euros que se incluyó en la renegociación de las nuevas condiciones y que demuestra la dinámica en que se había metido al cliente con aquella oferta de cobertura bajo la que contrató 6 meses antes, actitud muy alejada de la que exige la premisa de tratar los intereses del cliente como los propios del Banco.

Por todo ello estima la Audiencia que se da una falta de información relevante y esencial, correspondiendo a la entidad bancaria la prueba de que la información se produjo, fue leal con quien era su cliente, y fue entendida en función de las circunstancias precisas del cliente.

Navas & Cusí Abogados (@NavasCusi)

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