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La segunda oportunidad de los deudores hipotecarios

La segunda oportunidad de los deudores hipotecarios
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Se espera que esta misma semana el Gobierno apruebe un Real Decreto en materia del mercado hipotecario, la famosa “segunda oportunidad”.

Hasta el mismo día de hoy, los deudores hipotecarios que no han podido hacer frente a sus cuotas mensuales del préstamo se ven en el manifiesto peligro de que, tras ejecutarse su vivienda habitual, pueda quedarle pendiente de pago deuda, que  el banco puede ejecutar mediante el embargo de otros bienes que el deudor pueda poseer así como el mismo embargo de la nómina mensual durante toda la vida.

Ello genera una grave tensión a los deudores hipotecarios que, debido a las condiciones del préstamo, en caso de impago ven comprometida no sólo su vivienda sino también sus rentas futuras y, en resumidas cuentas, su futuro nivel de vida.

La situación se ha visto empeorada por el hecho de que las medidas aprobadas por el Gobierno, a diferencia de otros países miembros vecinos, para reforzar la protección de los deudores hipotecarios son de difícil aplicación para los prestatarios al no encajar en los umbrales de exclusión que restrictivamente impone la reforma a la Ley Concursal, lo que deja a miles de familias en una situación que les fuerza a la exclusión social. Nos referimos a familias con cargas hipotecarias y limitados ingresos que se ven forzadas a dedicar todos sus recursos económicos para hacer frente al pago de las cuotas para evitar un desahucio o que la situación alcance a terceros avalistas, impidiéndoles desarrollar un proyecto de vida.

Esta situación se asemeja a la de aquellas sociedades mercantiles que debido a la caída de ingresos  ven reducido su margen de maniobra lo que las aboca a una declaración de insolvencia, sin embargo, el tratamiento que recibe una sociedad frente a una persona física es claramente discriminatoria en perjuicio de las personas físicas.

Tanto una persona física como jurídica, responde con todos sus bienes presentes y futuros en virtud del artículo 1911 del Código Civil sin embargo, cuando la falta de recursos les impide cumplir con sus responsabilidades, se ven en la obligación de declararse en concurso de acreedores con el objetivo de disponer de una salida bien sea mediante convenio, bien mediante liquidación con la diferencia que si bien las sociedades pueden liquidarse y extinguirse incluso sin haber liquidado todas su deudas de cualquier clase, facilitando una “segunda oportunidad” a aquellos que promovieron la actividad mediante instrumentos societarios (salvo, claro está, en caso de concurso culpable e inhabilitación).

Por el contrario, las personas jurídicas, si bien pueden liquidar sus bienes no pueden acceder a esa segunda oportunidad en los mismos términos que las sociedades y ello, pese a los recientes esfuerzos del legislador para que las personas físicas puedan acceder a una remisión de todas las deudas insatisfechas vía artículo 178.2 de la Ley Concursal.

Sin embargo, tales esfuerzos resultan improductivos cuando los requisitos para acceder a dicha remisión son de imposible cumplimiento para los deudores personas naturales más comunes en éste país, los acreedores hipotecarios, al exigirse haber liquidado todo su patrimonio, así como los créditos privilegiados y al menos un 25 % del importe de los créditos concursales ordinarios.

Es decir, para que una persona física pueda acceder a una remisión completa de sus deudas y poder “empezar de nuevo” (el llamado fresh start que han empezado a aplicar nuestros países vecinos), deberá acceder en primer lugar a un proceso concursal contratando Abogado y Procurador, en segundo lugar, deberá haber liquidado íntegramente los créditos privilegiados que son casualmente, los garantizados con hipotecas sobre viviendas habituales, lo que choca con el derecho fundamental a una vivienda diga (artículo 47 de la Constitución Española), lo que conlleva que en el mejor de los casos la vivienda será subastada por un 70% de su valor de tasación así como hacer frente al resto no cubierto con el remate, y adicionalmente a ello, un 25% del resto de créditos pendientes.

En la reciente Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2014 (Asunto C-34/13 Monika Kusionová) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ofrece una ilustración interpretativa sobre el alcance de la protección de los consumidores minoritarios cuando existe una garantía inmobiliaria sobre la vivienda que constituye domicilio familiar, ofreciendo así una interpretación a la aplicación debida de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En virtud de la anterior, la Sentencia concluye que los estados miembros están obligados legalmente a preservar los derechos de los consumidores mediante la adopción de medidas protectoras apropiadas para que se ponga fin al uso de cláusulas calificadas de abusivas.

El bien afecto por la garantía de crédito del caso en concreto de la anterior Sentencia constituye una vivienda familiar y, la ejecución por parte de la entidad financiera constituye una limitación del derecho a la familia y del derecho a la vida privada. En efecto, en el Derecho de la Unión el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por la Carta de los Derechos Fundamentales, que el tribunal nacional debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13/CEE.

Ello nos obliga a plantear la posible inconstitucionalidad del punto 2 del artículo 178 de la Ley Concursal, así como el artículo 1911 del Código Civil Español por entender que vulnera el derecho a la igualdad recogido como principio constitucional en el artículo 9.2 de la Constitución Española y consagrado como derecho fundamental en el artículo 14 del mismo texto.

Cabe esperar entonces ver qué incluirá este nuevo paquete de reformas, entendiendo desde nuestro punto de vista profesional que sólo medidas como remisión o extinción de deudas para evitar así una perpetua condena al deudor, junto con medidas como reestablecer criterios correctos y proporcionales de valoración y tasación de la vivienda cuando exista una adjudicación del banco son básicos para que la nueva norma sea eficaz a la realidad económica española.

Navas & Cusí Abogados.