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Las empresas también ganas la batalla de los swaps

Las empresas también ganas la batalla de los swaps
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Juzgados y Tribunales de toda España se están haciendo eco ya de la mala praxis bancaria en la comercialización de los ya conocidos “swaps” o permutas financieras. Hasta ahora la defensa y único argumento de la entidad demandada ha sido alegar la consideración de profesional a la empresa por el simple hecho de ser una pyme, sin poder así permitirse la máxima protección que se desprende de las garantías legales de los consumidores minoristas.

Para lo anterior, la jurisprudencia de los tribunales de primera instancia españoles, y ahora ya también las Audiencias Provinciales, ha considerado que no por el hecho de estar constituida como una S.L – y ante todo, con un objeto social que dista mucho del sector financiero como puede ser por ejemplo una promotora o una constructora- debe conocer ésta los riesgos y el alcance que entraña la contratación de una permuta financiera. Solo hace falta acudir a la misma Ley para saber cuándo debemos considerar a un cliente bancario, minorista o – por lo contrario- profesional.

Así pues, el artículo 78bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, atendiendo a la clasificación de los clientes, define cuando debe considerarse una empresa un profesional; y serán profesionales aquellas empresas que reúnan al menos uno de los siguientes requisitos:

  1. Que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;
  2. Que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;
  3. Que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Así mismo, en el último apartado del artículo afirma que serán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Pues bien, atendiendo a lo anterior, solo pueden considerarse profesionales las empresas que reúnan alguno de los requisitos mencionados, siendo que más del 80% de las empresas españolas son empresas familiares y pequeñas pymes que muy lejos se encuentran de estas consideraciones.

Pese lo anterior, las entidades se han dedicado a lo largo de los últimos 10 años a colocarpermutas financieras a perfiles totalmente inadecuados, aprovechando las grandes financiaciones que muchas de estas empresas requerían de las entidades para llevar a cabo el buen porvenir de su objeto social. Un préstamo hipotecario  o una línea de crédito han sido la excusa perfecta para acompañar lo que han comercialización como un SEGURO.

Sin ir más lejos, en muchos casos, los propios empleados de las entidades bancarias y financieras demandadas reconocen en juicio que comercializaban permutas financieras porque “era una obligación legal que lo establecía”.

Si bien es cierto que el artículo 19 de la ley 36/2003 de 11 de noviembre establece la obligación a las entidades de crédito a ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura-  tal como es el Swap o permuta financiera-; el mismo artículo recuerda que éste asesoramiento u ofrecimiento debe atenerse a los requisitos del artículo 79bis de la Ley de Mercado de Valores, en donde se incluye de forma muy detallada la información que debe otorgarse a los clientes bancarios, esto es, una información totalmente transparente, clara precisa y detallada acerca de los productos de cobertura – u otros que entrañen riesgo- ofrecidos a los clientes bancarios.

Pues bien, las entidades de crédito se excusan en la aplicación de dicha normativa para la comercialización de estos productos, olvidando así la referencia que se hacía en el mismo artículo a la Ley de Mercado de Valores. Lo cierto es que no se ofreció, en la mayoría de casos, una información totalmente detallada de los riesgos y consecuencias que tenía la suscripción de una permuta financiera aparejada – normalmente- a nocionales muy elevados.

No se ofreció pues una información detallada acerca de la verdadera naturaleza  swaps, ni se mostraron hipotéticos escenarios en los que se recogieran las posibles liquidaciones negativas que podrían ocurrir en una bajada de tipos de interés Euribor como realmente sucedió. Muy lejos de lo anterior, se ofreció una información totalmente maquillada, lo que hizo que la mayoría de estas empresas acabara firmando este producto, pues se aseguró y se resaltaron las ventajas del producto.

 

Navas & Cusí Abogados.