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Las garantías legales de los accionistas tras la crisis financiera española

La actual crisis  financiera mundial padecida en mayor o menor medida por cada país a lo largo de los últimos 8 años, y que bajo nuestro punto de vista ya se empezaba a entrever en las continuas fluctuaciones de los mercados financieros mundiales, tanto de materias primas como de divisas en 2007, a modo de ejemplo el barril de Brent paso de cotizar en febrero de ese año de alrededor de 50 $/barril, a los casi 97 $/barril de noviembre,  a los que se unió en agosto de 2007  la caída del American Home Mortgage, en aquel momento la décima entidad financiera estadounidense especializada en préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y que devengó el inicio del llamado crash de las hipotecas subprime en Estados Unidos, cuyo punto álgido se situaría en septiembre de 2008 con la caída del gigante Lehaman Brothers Holdings Inc, en aquel momento uno de los mayores bancos de inversión del mundo, constituida en Estados Unidos en 1850 como empresa de prestación de servicios financieros y formalizado en banco en 1970.

A partir de aquí el contagio hacia las economías mundiales fue tan inmediato como inevitable,  las consecuencias de todos ellos son por todos conocidas. Pues bien, en ese entorno de inestabilidad financiera y de caos, las autoridades monetarias de los principales países afectados tuvieron que tomar medidas urgentes, si bien no tanto con el fin de paliar los efectos de la crisis, ya inevitables,  sino más bien con el fin de evitar que se pudiese volver a reproducir una situación similar.

Es por ello que se tomaron iniciativas a nivel mundial para tratar de incidir en el maltrecho sector financiero, que ya  desde 1974, con el primer acuerdo de Basilea, con el que se pretendía establecer una serie de recomendaciones para armonizar a nivel mundial las necesidades mínimas de capital que debían disponer las entidades financieras para hacer frente a los riesgos que asumían, de ahí surgen los términos “Capital regulatorio”, que se corresponde con los fondos propios, esto es, capital más reservas,  y  “Tiers”, que se corresponde con las categorías en que estaba subdividido el capital regulatorio,   y en junio de 2004,  con el segundo acuerdo de Basilea, con el que se pretendía abordar las grandes limitaciones de Basilea I, es decir, incluir como elementos de cálculo del capital mínimo los conceptos de riesgo operacional y de riesgo de mercado, dotando por tanto de relevancia la calidad crediticia, dotando de mayores capacitaciones a los órganos supervisores nacionales y exigiendo mayor transparencia a las entidades financieras.

Sin embargo, todas estas medidas no sirvieron para mitigar y controlar la crisis devengada, por lo que en 2010, y ya con los devastadores resultados de tres años de crash financiero,  las principales economías mundiales pactaron los acuerdos de Basilea III, al amparo del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, verdadero mentor del Derecho en esta materia y cuyas recomendaciones son de aplicación en todos los países económicamente desarrollados.

En un ejercicio de síntesis, debido a la complejidad de la materia, podemos decir que los acuerdos de Baselia III profundizan en 4 puntos que las entidades financieras deberían seguir,

  1. la liquidez necesaria de las entidades financieras, estableciendo entre otros aspectos, una  nueva composición del  ratio de capital regulatorio, definiendo un subnivel en el   “Tier 1”  denominado “Common Equity Tier 1” (CET1) y que supondrá el  elemento esencial de la reforma, en tanto que devengará las coberturas mínimas necesarias para que las entidades financiera puedan cubrir las pérdidas sin que ello ponga en riesgo su viabilidad, obligándolas a mantener un CET1 superior al 4,5%  y el “Tier 2” que serían aquellos elementos que absorben las pérdidas sólo cuando la entidad no es viable y que no podrá representar más del 2%.
  2. Creación de un “colchón de capital”, (capital buffers)   por el que deberán disponer de un “common equity” superior al 2,5% de sus activos.
  3. Introducción de un ratio de apalancamiento previsto en el 3%, es decir, deben mantener un Tier1 de la menos el 30%, esto es, el apalancamiento máximo será de 30 veces el Tier1.
  4. Introducción de un ratio de liquidez ( liquidity coverage ratio) que supone que deban disponer de un stock suficiente de activos líquidos para hacer frente a posibles salidas en un periodo de 30 días.

El conjunto de estas medias han sido transpuestas a la normativa europea, y española en diversas fases, mediante en el Reglamento (UE) 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, que se aplica de forma directa en los países de la Unión desde el 1 de enero de 2014, así como por la Directiva 2013/36/UE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su supervisión prudencial, y que en los cuales se marca un calendario de implementación comprendido desde 2013 hasta 2018, siendo vigentes a partir del 1 de enero de 2019.

En esencia, el Core Tier 1 incluye:

  • las acciones ordinarias
  • las Reservas de cualquier tipo
  • las participaciones preferentes
  • las provisiones genéricas
  • los instrumentos  híbridos de renta fija o variable
  • la deuda subordinada no perpetua,  a más de 5 años.

Pues bien, dentro de las exigencias a las que obligaba Basilea III las entidades financieras debían de recapitalizarse para cumplir con los requisitos especificados, y en la mayoría de los casos en vez de buscar la financiación a través de la emisión de acciones, como había sido la norma habitual hasta la fecha,  optaron por emitir por un lado,  participaciones preferentes, en el caso de las cajas, acciones preferentes en el caso de los bancos, que suponían conseguir financiación sin que hubiesen alteraciones en su estructura accionarial, y por otro, la emisión de deuda subordinada.

A partir de aquí se inició una “agresiva” comercialización de estos productos por parte de las entidades financieras a sus clientes, vistiéndolos de unas grandes expectativas de obtención de rendimientos, que sin embargo enmascaraban los graves peligros que conllevaban.

Ambos productos, tanto las preferentes como  la deuda subordinada, se comercializaban en 2013, en muchos casos como productos de renta fija, captando la atención de miles de ahorradores, que no de  inversores, los cuales ponían a disposición de las entidades financieras, en muchos casos con toda la confianza que les otorgaba el trabajar con la entidad de toda la vida, todos sus ahorros, pasándolos de plazos fijos a unos productos que en la mayoría de los casos ni entendían ni mucho menos podían prever los resultados nefastos de sus arriesgadas inversiones.

En muy pocas ocasiones los gestores encargados de las ventas explicaban los riesgos inherentes a la operación, tales como que debido a las reformas normativas, esas deudas se iban a ver relegadas a las últimas posiciones en relación a la prelación de los créditos, junto con los accionistas, por lo que en caso de insolvencia de las entidades financieras iban a servir para cubrir las pérdidas, y por consiguiente, tenían muchas posibilidades de perder  todo lo invertido, como así ha sucedido en numerosos casos.

 

Navas & Cusí Abogados.