En atención a la jurisprudencia recaída en materia de contratos de Permuta Financiera de Tipos de interés o Swaps, los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo y la incidencia de su cumplimiento se erige como un punto controvertido en cada litigio.
Así, la jurisprudencia entiende que para poder declarar nulo un contrato por la apreciación de error vicio del consentimiento es preciso que por el tribunal juzgador se establezca el marco normativo sobre el que se va a dirimir la cuestión. A priori, en la mayoría de casos, sería aplicable la Directiva MiFID –cuya trasposición al ordenamiento jurídico español tuvo lugar a raíz de la Ley 47/2007 que modificó los arts. 78 y ss. de la Ley del Mercado de Valores, así como el posterior desarrollo mediante el Real Decreto 217/2008. Si bien, los juzgadores de nuestro país discriman la aplicación de la citada normativa MiFID dependiendo del momento en el que el contrato impugnado fue suscrito, en el sentido de que si se formalizó antes de la entrada en vigor en España de la Ley 47/2007 no le sería de aplicación al caso concreto la aplicación de la directiva comunitaria, recientemente el TSJM en su Sentencia 31/2015 de fecha 17 de abril de 2015 ha salido en defensa de los usuarios del sector bancario y que suscribieron swaps antes de la Ley 47/2007 recordando a los jueces de nuestro país que: “La Directiva 24/39/CE – Directiva de Nivel I-, de 21 de abril de 2044, debió ser traspuesta por España en el plazo de 24 meses siguientes a su entrada en vigor (art. 70), que se produjo el mismo día de su publicación en el DOUE (art. 72), el 30 de abril de 2004. No lo fue, solo en parte, hasta la precitada Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Hay que recordar, en este sentido, la obligación que asiste a los Jueces y los árbitros de considerar el Derecho Comunitario y las Directivas. (…) A la luz de estas consideraciones, no es excusable hacer caso omiso de lo dispuesto en la Directiva 2004/39 por el solo hecho de que las normas de trasposición sean posteriores a la firma del contrato – cuando esa trasposición es tardía, fruto de un incumplimiento por parte del Estado- en los aspectos que son más problemáticos en el presente caso, a saber, los que tienen que ver con la determinación de la buena fe contractual, esto es, con las obligaciones de transparencia y de información que las entidades financieras tienen que adoptar a la hora de asesorar y/o comercializar instrumentos financieros.”
Atendiendo a lo expuesto por el TSJM en su Sentencia 31/2015 de fecha 17 de abril de 2015, las entidades financieras, para dar cumplimiento a la normativa comunitaria, espacio MiFID, deberían haber practicado a sus clientes antes de la contratación de productos complejos (como son las Permutas Financieras) tanto el test de conveniencia como el de idoneidad. Es importante reseñar que, en caso de haberse realizado únicamente el test de conveniencia y no el de idoneidad, este motivo puede ser suficiente para impugnar un contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés o Swap, y ello puesto que no se habría dado cumplimiento a los deberes de información a los que estaban obligadas las entidades financieras.
El Tribunal Supremo, por su parte, en su Sentencia de fecha 7 de julio de 2014 a contribuido a establecer la importancia de la realización de uno y otro test. Si bien se reconoce el test de conveniencia como aquel que se practica cuando la entidad financiera opera como ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, donde el objetivo es evaluar si el cliente es capaza de comprender los riesgos de inversión que va a contratar; el test de idoneidad se erige como aquel encaminado a efectuar un informe sobre la situación financiera del cliente y sus objetivos de inversión cuando el Banco está prestando un servicio de asesoramiento financiero con tal de que la recomendación del producto sea lo más adecuada posible al cliente en base a la información recabada.
Así pues, el Tribunal Supremo estableció una diferencia que es preciso tener en cuenta a la hora de valorar la prueba obrante en autos para determinar si un contrato es nulo por error vicio en el consentimiento o no: si el banco que ofertó y comercializó el producto estaba prestando servicios de asesoramiento en materia financiera (se entiende que se presta un servicio de asesoramiento cuando el banco recomienda la suscripción de un Swap). En este sentido, si el banco recomendó la contratación de una Permuta Financiera o Swap al cliente, debería de haberle practicado los dos test anteriormente referenciados, el de conveniencia y el de idoneidad.
