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Mediante Sentencia, el Tribunal Supremo ratifica lo ya afirmado en nuestro tratado de la nulidad de la opción multidivisa, creando jurisprudencia al afirmar que las hipotecas multidivisa son derivados financieros, a los que son aplicables la Ley del Mercado de Valores.

Mediante Sentencia, el Tribunal Supremo ratifica lo ya afirmado en nuestro tratado de la nulidad de la opción multidivisa, creando jurisprudencia al afirmar que las hipotecas multidivisa son derivados financieros, a los que son aplicables la Ley del Mercado de Valores.
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El Tribunal Supremo sienta doctrina: la Hipoteca Multidivisa es considerada como un derivado financiero y por ende, al ser un instrumento complejo le es de aplicación la normativa MIFID así como el articulado de la Ley Del Mercado de Valores.

En Sentencia de 30 de junio del presente nuestro más alto Tribunal ha determinado que las Hipotecas Multidivisa, producto bancario que ha afectado a miles de familias españolas desde su comercialización hace ya una década, deben ser consideradas como un instrumento financiero derivado, “por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”. Este complejo producto financiero así se encuentra enmarcado en el art. 79.bis) de la Ley  24/1988  del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de la misma.

¿Cuál es la principal consecuencia de esta afirmación contundente manifestada por el Tribunal Supremo? Es la defendida desde sus orígenes por Navas&Cusí Abogados, en palabras de su socio directo Juan Ignacio Navas Marqués, “atendiendo a la complejidad que se deriva de este producto por resultar un derivado financiero es de aplicación la Ley de Mercado de Valores”, por ello  la entidad bancaria está obligada a cumplir los deberes de información que se imponen en la citada Ley. (NAVAS MARQUÉS, Juan Ignacio. Hipoteca multidivisa. Cómo conseguir la nulidad parcial del préstamo. P. 27. España. Editorial Aranzadi. 2015).

 

ANTECEDENTES Y RESUMEN DE LA SENTENCIA:

La Sala Primera del Tribunal Supremo, se pronuncian respecto del recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid dimanante de las actuaciones de juicio ordinario contra  KUTXABANK, S.A., seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid.

Ante dicha primera instancia, la parte demandante solicitó acción de nulidad del clausulado multidivisas y subsidiaria de anulación del clausulado multidivisas contenido en las escrituras de préstamo con hipoteca y novación otorgadas en los años 2008 y 2009 respectivamente, así como la solicitud de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada, Kutxabank a consecuencia de las mencionadas clausulas. Por su parte la entidad demandada solicitó por medio de su procurador la acumulación de acciones, ya que existía proceso aún pendiente de resolución ante el Juzgado nº 96 de Madrid, instado por la actora también contra la ahora demandada. Finalmente, el Juzgado 97 de Madrid decidió la acumulación de acciones, y siendo conocedor y enjuiciador de ambos procedimientos dictó Sentencia por la que se acordó “la nulidad relativa por error como vicio de consentimiento con relación a las escrituras de préstamo hipotecario y de novación […] con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto de los mismos… “.

 

Por parte de la entidad demanda, Kutxabank, se presentó Recurso de Apelación que tuvo como resultado pronunciamiento en fecha 17 de julio de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid la cual disponía estimar el recurso presentado por la apelante, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado nº 97 de Madrid y por ende desestimar la demanda interpuesta por los particulares.

Es por ello que la representación procesal de los consumidores afectados por la hipoteca multidivisa objeto de litigio decide interponer RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y RECURSO DE CASACIÓN, por considerar que se había producido una vulneración de los derechos fundamentales de sus representados contenidos en el artículo 24 de la CE así como por inaplicación de diferentes artículos contenidos en legislación aplicable al caso, como Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de Mayo de 1994 o Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Respecto del Recurso de Casación, éste se fundamenta en cuatro motivos los cuales se estudian y resuelven de manera separada.

El primero de ellos, “Infracción por inaplicación de los artículos 3, 8, 60 y 80 del RDLeg. 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. Los recurrentes plantean que dicha Ley es de obligatoria aplicación en tanto en cuanto los contratantes tienen la condición de persona física quedando por tanto al amparo de lo dispuesto en la citada Ley. La Sala decide desestimar dicho motivo ya que tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial “en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.  Además sus Señorías entienden que el motivo adolece de un grave defecto de técnica casacional.

El segundo de los motivos hace referencia a la inaplicación del artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, en conexión con el artículo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y los artículos 3, 5 y 7 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de Mayo de 1994.

Dicho motivo tiene su fundamento en que la normativa que se invoca exige que en la oferta vinculante del contrato, la cual debe ser entregada por lo menos tres días antes del otorgamiento de éste, deben constar las características principales del mismo. Al no haber sido así en el supuesto concreto se deduce una falta de información que resultaría del informe pericial presentado, todo lo cual confirmaría que concurre error en el consentimiento el cual determina la nulidad del contrato.

El tercer motivo se fundamenta en que de la inaplicación del Capítulo II del Real Decreto 1/2007, de 18 de noviembre, sobre defensa de consumidores y usuarios, el Anejo a la Circular Contable CBE 4/2004, de 22 de Diciembre, a Entidades de Crédito sobre Normas de información financiera, pública y reservada y modelos de estado financieros, Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, artículos 5, 7, 8 y 10 se deriva un vicio esencial en el consentimiento.

Finalmente, el cuarto motivo, el cual lleva como epígrafe “Infracción por la sentencia recurrida de la Doctrina y Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error excusable en los contratos (Artículos1.261, 1.262 y 1.265 del Código Civil)” se argumenta en que reciente jurisprudencia de la Sala no admite que no se dé error inexcusable cuando ambas partes son profesionales. La condición de profesional de la parte compradora, en el caso concreto consumidora y usuaria de productos bancarios, no añade inexcusabilidad al error, y en el supuesto que nos ocupa la parte actora era minorista e ignorante respecto de productos bancarios complejos. Los recurrentes alegan “[…] aunque a efectos dialécticos fuera conocedor, ni siquiera en ese caso cabría estimar que no pudo ser objeto, dadas las características del producto, de un error totalmente excusable que le condujo a padecer un error en el consentimiento de tal magnitud que el contrato no existe por falta de consentimiento válido”. Es en este punto en el que la representación procesal de los actores invoca numerosos preceptos legales como por ejemplo la Ley de Mercado de Valores.

Pues bien, la DECISIÓN DE LA SALA es la siguiente: respecto de la existencia de infracción legal en la Sentencia recurrida por no haber considerado concurrente un error vicio de suficiente entidad para fundar la anulación del contrato por concurrencia de error en el consentimiento pese a haberse infringido las normas que exigen la facilitación de la información adecuada al contratante, en primer lugar la Sala prefiere realizar unas consideraciones previas acerca de la naturaleza y características del negocio jurídico objeto de litigio como es la hipoteca multidivisa así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.

Como siempre se ha argumentado por Navas&Cusí Abogados, los riesgos de la hipoteca multidivisa como producto financiero que es exceden de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitado en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

LA SALA CONSIDERA QUE LA HIPOTECA MULTIDIVISA ES UN INSTRUMENTO FINANCIERO DERIVADO, por cuanto  “… que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”.

Al tratarse de un instrumento financiero derivado relacionado con divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que LA ENTIDAD PRESTAMISTA ESTÁ OBLIGADA A CUMPLIR LOS DEBERES DE INFORMACIÓN QUE LE IMPONE LA CITADA LEY DEL MERCADO DE VALORES, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

En el supuesto concreto cuando se concertó la operación, no existía normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo. ES POR ELLO QUE LA NORMATIVA REGULADORA DE ESTOS EXTREMOS ERA LA NORMATIVA MIFID.

Como ha sido declarado por Sentencia de la misma Sala de 20 de enero de 2014, los deberes de información responden a un principio general, todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa que se trate. Este principio responde a las exigencias de buena fe que debe desprenderse del general actuar, contenido en el art 7 del nuestro Código Civil así como en el articulado de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. No solo se requiere que las entidades bancarias informen a sus clientes, sino que aquí se encuentra también el deber de las mismas de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente, para así precisar qué tipo de información ha de proporcionarse en relación al producto que se trate y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad para así posteriormente informar al cliente de los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se está a punto de contratar.

La Sala no acepta el argumento esgrimido por la entidad demanda al afirmar que no estuvo obligada a facilitar dicha información por que la operación en concreto estaba excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores; sí que se incumplieron las obligaciones impuestas en el artículo 79.bis) de la citada Ley, y dicha Ley según lo manifestado es de obligatoria aplicación al hecho concreto ya que la Sala considera la hipoteca multidivisa como un producto financiero derivado.

Respecto de las consecuencias de la citada infracción por parte de la entidad demandada de acuerdo con la doctrina del TJUE la normativa comunitaria MiFID no impone como sanción la nulidad del contrato cuando se haya incumplido con los citados deberes de información, por ello hay que acudir a nuestro Derecho interno para ver si está justificado la nulidad del contrato por el mero incumplimiento de los deberes de información recogidos en la LMV. Pues bien, la norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79 bis de la LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto: una sanción específica, al calificar esta conducta de “infracción muy grave” (art. 99.2.zbis LMV) permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Con ello la Sala no está negando que la infracción de estos deberes legales de información pudieran tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida de que la falta de información puede provocar un error vicio, tal y como recoge la Sentencia 840/2014 de 20 de enero, pero sí se considera que la mera infracción de estos deberes de información no conlleva por si sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

Lo que se debe tener en cuenta para decidir si ha existido error vicio no es si se cumplieron las obligaciones de información que afectan a la entidad bancaria sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los riesgos concretos asociados al mismo.

La Audiencia Provincial en su Sentencia consideró que los clientes tenían el perfil de expertos y no de clientes minoristas ya que son ambos profesionales de elevada cualificación (ella ejecutiva y él abogado y empresario). Además en el caso de él se trataba de un especialista en Derecho Bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, producto cuya contratación es objeto de litigio. Efectivamente se ha demostrado que ambos conocían las características de los productos así como sus riesgos.

El error que siendo excusable vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y riesgos del producto, lo que no vicia el consentimiento y por ende no supone la nulidad del contrato es la conducta de quien conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato así como sus riesgos considera que puede obtener ganancias derivadas de las propias características del contrato, pero yerra en el cálculo y obtiene perdidas. En el supuesto concreto tal error no es excusable debido a su cualificación profesional.

Es por ello que finalmente se procede a la desestimación del Recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

 

Navas & Cusí Abogados