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Novedades jurisprudenciales en materia de Swaps: nulidad de contrato por incumplimiento de la normativa MIFID y por concurrir asesoramiento por parte de la Entidad

Novedades jurisprudenciales en materia de Swaps: nulidad de contrato por incumplimiento de la normativa MIFID y por concurrir asesoramiento por parte de la Entidad
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Así es, bajo el citado título se pretende dar a conocer la última y novedosa Sentencia obtenida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 16ª, de fecha 14 de enero de 2015, por la que se revoca la resolución del juez de instancia y se estima íntegramente el recurso de apelación planteado por el cliente afectado.

A este respecto resulta relevante destacar un hecho fundamental para la determinación del fallo como es el siguiente, a saber, la Sentencia en cuestión considera acreditado que la Entidad incumplió su deber de diligencia y buena fe al obviar sus obligaciones informativas para con el cliente, al omitir a éste cualquier mención relativa a la naturaleza riesgosa del producto ofrecido, siendo un claro ejemplo de ello no indicar la posibilidad de tener que hacer frente a importantes pagos. En base a ello, entiende que el hecho de no acreditar la realización del preceptivo test de idoneidad por parte de la Entidad, definido en la Directiva MIFID, es una muestra más que evidente de que la misma incumplió sus obligaciones legales de comprobar si el producto que se ofrecía se ajustaba o no a las necesidades y expectativas del cliente, especialmente y sobre todo, en lo relativo a la comprensión del producto y sus riesgos.

A continuación se reproduce un breve extracto de la citada resolución altamente ilustrativo sobre los extremos mencionados y que permite concluir a los Magistrados la nulidad de los contratos denunciados

 

“[…] En primer lugar, es de advertir que fue C. P. quien tomó la iniciativa al recomendar el swap a su cliente en vista de que la previsión de comportamiento de la inflación en mayo de 2008 era alcista, tal como reconociese el director de la oficina. Ello supone que C. P. prestó un auténtico servicio de asesoramiento en la medida en que la proposición del producto constituía una “recomendación personalizada a un cliente”, conforme precisan los artículos 4.1 de la Directiva 2004/39 y 52 de la Directiva 2006/73 y recuerda la STJUE de 30 de mayo de 2013.

En coherencia con ello C. P.  debió cumplimentar el preceptivo test de idoneidad, que sin embargo no consta practicado.

Ya se ha visto que la preceptividad del test de idoneidad es un elemento clave para la correcta formación de la voluntad contractual del cliente bancario. Sin esa evaluación previa se elude una primera restricción legal a la libre contratación de tales productos, cual es la leal y razonada selección que deba efectuar la entidad de crédito de aquellas personas a las que pueda convenir el producto financiero complejo de que se trate y, sobre todo, de aquellas otras para las que resulta poco o nada aconsejable.

La circunstancia de que la sociedad hubiera contratado los swaps de tipos de interés en febrero de 2007 no excusa la omisión evaluadora cometida por C. P. en mayo de 2008, habida cuenta (i) que la normativa de tutela del inversor minorista de productos financieros complejos no efectúa tal dispensa, (ii) que la permuta de inflación ni siquiera venía enumerada entre las modalidades de productos a negociar entre las partes en el contrato marco, y (iii) que las permutas de febrero de 2007 y la de mayo de 2008 no eran idénticas, ya que los índices de referencia de unas y otra eran distintos.

En segundo término, más allá del testimonio genérico del director de la sucursal bancaria que declaró en juicio, no hay rastro de las informaciones orales y escritas que se habrían proporcionado a la directora financiera de la mercantil.

La conjunción de las dos circunstancias expuestas, demostrativas de otros tantos incumplimientos de obligaciones legales -informativa y evaluadora- a desarrollar por la entidad de crédito antes del contrato, sustenta la afirmación de que la mercantil contrató esta tercera permuta financiera con un consentimiento viciado por un error esencial totalmente imputable a C. P. y por ende excusable para dicho cliente.”

 

Por todo ello la importancia de la indicada sentencia radica, para todas aquellas personas, físicas y jurídicas que se han visto afectadas por la nefasta comercialización de estos productos financieros, en el hecho ya no solo de crear jurisprudencia que ampare sus pretensiones de nulidad sino en el hecho de corroborarse la tendencia continuista de la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su última resolución de fecha 7 de julio de 2014, por las demás instancias judiciales.

 

Navas & Cusí abogados.