La Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia el pasado 6 de noviembre de 2015 por la cual identificaba la diferencia de declarar abusiva una parte o el contenido íntegro de una determinada clausula, ya que en el primer caso, sólo resulta nulo aquello estrictamente vinculado al carácter abusivo dentro de la cláusula; y en segundo caso podría ser declarada nula toda la cláusula. Es extensible esta concepción a los casos en que puede resultar abusivo, ergo nulo, todo un contrato o únicamente una cláusula o parte de este, por lo cual se diferencia entre nulidad total o nulidad parcial.
El caso, conocido en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia, desestimó la demanda interpuesta por un particular al amparo del art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que interesaba la acción de nulidad de una cláusula de afianzamiento -incluida en el contrato de préstamo hipotecario que suscribieron las partes-. Por una parte, nos encontramos con Kutxabank, S.A (anteriormente, en el caso, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián-Gipuzkoa) y por otra, los demandantes, que actúan en calidad de fiadores. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda promovida por los actores y apelantes, los cuales peticionaban la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento contenida en el contrato.
En concreto, se solicita la nulidad alegando el déficit informativo sufrido y por otra parte, por la confusión en la redacción de la cláusula suscrita. Lo cual denota el incumplimiento de los deberes de transparencia y la generación de una situación de desequilibrio en las prestaciones y posición de las partes, que atenta contra la buena fe y genera posición de inferioridad de la fiadora. Así, reza el art. 8.2 LCGC:
“En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”
En el caso, la cláusula objeto de la litis identificaba a los demandantes como avalistas y fiadores o garantizadores de la obligación, sin embargo, la cláusula de afianzamiento omitía el término “solidario”, limitándose a nombrar los actores únicamente como “fiadores” o “garantizadores de la obligación”, pese a que se redactase que los fiadores “renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el art. 1.851 del Código Civil que le legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores”. Además, se incluía un pacto de compensación.
Así pues, el tribunal considera la procedencia de declarar abusivo la cláusula de afianzamiento, pero únicamente en lo que se refiere al a renuncia de los beneficios de orden, división y excusión. Por lo tanto, no afectaría la nulidad de tales extremos a la subsistencia de la cláusula de afianzamiento, es decir, que:
“el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes”
Por lo que se declara la nulidad de la cláusula de afianzamiento en aquello únicamente relativo en la renuncia de los beneficios de los fiadores, pero no la nulidad de la cláusula de afianzamiento per se.
