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NULIDAD DE CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO: ¿SE PUEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO?

La cláusula de afianzamiento: La inclusión de la renuncia a los beneficios de exclusión, división y orden de  en un préstamo hipotecario produce un desequilibrio entre las partes contratantes

contrato de fianza solidaria

 ¿Se puede declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento?

¿Solamente pueden declararse nulos los avales de persona física, o también los de empresa?

Ambas preguntas encuentran respuesta en ya varias resoluciones judiciales que han emitido tanto tribunales como el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El problema de la cláusula de afianzamiento personal reside principalmente en la renuncia expresa que se hace de los denominados derechos o beneficios de excusión, división y orden.

Son estos “beneficios” los que hacen actuar la cláusula de fianza como realmente debería ser: esto es, si el deudor principal dejara de pagar y no existiera remedio más alguno derivado de los bienes del titular, entonces el acreedor o entidad financiera procedería a reclamarle al fiador, la parte que corresponda.

Y es que la figura del fiador dentro de un préstamo hipotecario  debería ser la de garantizar, en última instancia, una insolvencia absoluta del deudor; y no incluirse-como se está haciendo- como una carta blanca a libre elección de la entidad financiera para poder ir indistintamente frente al deudor titular del préstamo o frente al familiar o amigo que, de buena fe, firmó el aval del préstamo  hipotecario.

Llegados a este punto cabe preguntarse, ¿es posible que se declare la nulidad de la cláusula de afianzamiento firmado ante notario?

Lógicamente, hay que atender a las circunstancias personales y analizar caso por caso, pero sí, es posible.

La denominada renuncia a los beneficios de orden, división y excusión incluidos en los artículos 1830 y ss. de nuestro Código Civil atentan directamente contra lo establecido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en donde su artículo 8.2 califica de nulas las condiciones abusivas establecidas en contratos entre profesionales y consumidores, cuando estas cláusulas han sido impuestas, no explicadas y además causan un patente desequilibro entre las partes contratantes.

A este respecto, incluso se puede declarar abusiva una cláusula cuando ésta esté redactada de manera clara pero sí cause un desequilibrio. En este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha 3 de junio de 2010 (C-484/08) caso Caja Madrid. Igual de destacable es la declaración de nulidad de un aval  altruista ratificada por el TJUE el pasado 2016.

La firma de un aval como el del caso excede lo que comúnmente de entiende por afianzamiento, que es responder en el caso de que no lo haga el deudor principal. Pero la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, convierte al avalista en un auténtico deudor, en idéntica situación que el deudor principal.

Es improbable que los avalistas hubiesen querido colocarse en la situación del deudor principal si se les hubiese explicado adecuadamente.

Puede consultar aquí la posible nulidad de un aval personal.