Son numerosos los clientes afectados por participaciones preferentes y por obligaciones subordinadas. Pese a que es un tema de gran relevancia social hoy en día, aún mucha gente desconoce el alcance de sus consecuencias. En este sentido, es importante conocer las diferencias entre ambos productos de cara su reclamación ante la justicia.
La diferencia más importante entre ambos productos radica en que las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo y las obligaciones subordinadas tienen fijada una fecha de vencimiento.
Es importante conocer que ninguno de los dos productos está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos. Este fondo fue creado por el Real Decreto- Ley 1/2011 de 14 de Octubre y tiene por objeto garantizar los depósitos en dinero y en valor u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito.
Las participaciones preferentes son valores que se emiten por una entidad bancaria que no conceden participación en el capital, ni derecho a voto y que cuentan con una liquidez muy reducida.
Los principales riesgos de las participaciones preferentes son los siguientes:
- El capital no se encuentra garantizado.
- Su venta, en caso de querer recuperar la inversión, se ha de realizar en un mercado secundario.
- Además, la rentabilidad de las participaciones preferentes suele ser variable, es por ello que no está garantizada.
Por lo que respecta a las obligaciones subordinadas, se trata de valores de renta fija en donde el cobro de los intereses está condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. Son por lo tanto un producto de alto riesgo y de baja liquidez. Se trata además de un producto que cotiza en un mercado secundario y que en el caso de que la entidad que los emite sea liquidada o quiebre, la deuda se situará por detrás de los acreedores ordinarios y por lo tanto su reembolso se realizará una vez satisfechas las deudas ordinarias.
En los últimos años, se ha producido una comercialización masiva de ambos productos colocando las entidades bancarias estos productos a clientes minoristas que desconocían sus características y sus riesgos.
Dichos productos fueron vendidos con ánimo de lucro, abusando de la confianza de los clientes y utilizando el engaño dado que se vendieron como productos de alta rentabilidad que tenían el capital garantizado, cuando se trata de productos de riesgo sin ninguna garantía.
Además, para su comercialización es necesario realizar el test de idoneidad y de conveniencia al cliente para valorar si su perfil se adapta a los productos. Test que no fueron realizados en la mayoría de los casos, produciéndose un importante incumplimiento legal por parte de la mayoría de entidades bancarias del país.
En este sentido y respecto a las participaciones preferentes, es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014 que establece que:
“Existe una desproporción entre la entidad que comercializa los servicios financieros y sus clientes, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros origina una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.”
Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la señalada asimetría informativa, no se deben limitar a su distribución sino que han de prestar al cliente un servicio que vaya más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros que facilitan , sino que han de ayudar al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto, previo análisis de si se adecua o no a su perfil.
Los deberes legales de información regulados en el Real Decreto 217/2008 responden al principio general de que todo cliente debe ser informado por la entidad bancaria, antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa que trate de contratar.
Este principio general es consecuencia del doble deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del código Civil y en el derecho de contratos que rodea nuestro entorno tanto económico como cultural.
Navas & Cusí Abogados (@NavasCusi)
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