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¿Puede ser el afianzamiento solidario injusto anulado?

Jurisprudencia a favor y en contra de su nulidad, dependiendo de la estrategia adoptada.

Es común encontrar, entre muchos otros tipos de cláusulas hipotecarias, cláusulas de afianzamiento solidario –lo que implica que los fiadores renuncien a sus derechos de excusión (no poder alegar que el acreedor primero se dirija contra los bienes del deudor principal), división (en casos de múltiples fiadores, no poder aducir que la deuda se divida en partes iguales para todos los fiadores, sino que podrán reclamar la totalidad de la misma a cualquiera de ellos) y orden (en caso de incumplimientos, supone que el acreedor pueda “saltarse el orden” e ir a reclamar la deuda directamente al fiador)- en la mayoría de escrituras notariales de préstamos y créditos hipotecarios hoy en día, lo que extiende el núcleo de responsables de la deuda considerablemente, y así, sus consecuencias de impago.

El contrato de fianza es un contrato creado ex lege, tipificado en los artículos 1822 y ss del Código Civil, definiéndose como aquél negocio jurídico por el cual “se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.  Mediante las cláusulas de afianzamiento solidarias, la última frase (“en el caso de no hacerlo éste” -el deudor principal-) consigue no aplicarse.

Las consecuencias teóricas de tal pacto se materializan en la renuncia de los derechos antes expuestos (excusión, división y orden), sin embargo, en la práctica, puede ocasionar nefastos desenlaces económicos, llevando a la más profunda insolvencia tanto a deudores como a fiadores.

¿Qué estrategias comunes se han llevado a cabo en múltiples casos de afianzamientos solidarios?

En múltiples casos de excesivos, injustos, improcedentes o desconocidos afianzamientos solidarios, algunas estrategias procesales desafortunadas comunes han sido alegar la abusividad del mismo en base a su incorporación en las escrituras hipotecarias en forma de cláusula abusiva.

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No obstante, existe consolidada jurisprudencia que considera que al ser la fianza uno de los contratos que prevé el Código Civil –ergo, ser un contrato “legal”-, no puede invocarse la legislación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A tal efecto, se pronunciaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 385/2015, de 10 de septiembre, que trataba un caso instado por BBVA contra un particular reclamándole el pago de la deuda en su calidad de fiador solidario y que, entre otras desestimaciones de la línea argumental de la defensa, concluyó que:

“El citado artículo 8.1 [de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación] establece la nulidad de las condiciones generales que sean contrarias a la ley. Pero la cláusula de afianzamiento no tiene esa condición. La fianza es un contrato previsto por la ley, la cual contempla la renuncia a los beneficios a que se ha hecho referencia, que es tan frecuente en la práctica que se ha convertido en la regla general. La renuncia a esos beneficios, que convierte en solidaria la fianza, no es en absoluto abusiva y es, de hecho, lo que da utilidad a esta figura en la práctica”.

¿Cómo conseguir la nulidad de tales cláusulas de afianzamiento solidario cuando es manifiestamente “abusiva” su inclusión en préstamos hipotecarios?

Desde Navas & Cusí Abogados optamos por la anulabilidad de la cláusula de afianzamiento en base al error vicio causado. Tal como muestra la reciente sentencia ganada por el despacho del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada nº93/2016, de 22 de junio, en un caso en el que un matrimonio de avanzada edad había suscrito un préstamo hipotecario con cláusula de afianzamiento constituyendo en fiadoras solidarias a las hijas, sin que las mismas tuvieran conocimiento de tal hecho ni incluso estar presentes en el momento de firma notarial, el tribunal apreció la nulidad de tal cláusula considerando que:

En el caso concreto de la misma, ha quedado acreditado que su inclusión [la cláusula de afianzamiento solidario], fue incluso sorpresiva por cuanto, se decidió en el último momento que era requisito imprescindible para cerrar la operación, así lo manifestó el testigo […] De igual modo, dicho testigo también puso de manifiesto que dicha cláusula no fue negociada expresamente por las fiadoras solidarias las cuales, ni tan sólo acudieron al acto de la firma.

Por lo que a la misma respecta, todavía queda más patente si cabe, la desinformación de las fiadoras solidarias acerca de la situación en la que las colocaba la aceptación de dicha cláusula de afianzamiento. Es de ver que la misma las equipara al deudor principal a la par que, comporta una restricción excesiva de los derechos del fiador”.

Navas & Cusí Abogados.

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