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Sentencia 1/2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección undécima, de 12 de enero. Nulidad de swap. Banco Sabadell.

Navas & Cusí consigue la confirmación de la nulidad de una permuta financiera (swap) en la Audiencia Provincial de Barcelona

Con este titular Navas Cusí quiere hacerse eco de la Sentencia obtenida el pasado 12 de enero por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 11ª, por la que se procede a ratificar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Igualada y por ende a declarar la nulidad de las controvertidas permutas financieras de tipos de interés suscritas respectivamente en marzo de 2008 y julio de 2009 entre el cliente, una pyme mercantil que destinó el importe del préstamo solicitado a la adquisición del local donde desempeñaría su actividad profesional, y Banco Sabadell.

La entidad como en otras tantas ocasiones “recomendó”  al cliente la suscripción del “seguro de tipos de interés para la hipoteca” a fin de que se protegiese de las previsibles subidas de los tipos. No obstante nada se le advirtió sobre los riesgos de una acusada bajada de los mismos o que dicha bajada estaba próxima a producirse, por lo que el “seguro” en cuestión de poco o nada le serviría. Por su parte Banco Sabadell sostiene vehementemente el cumplimiento de sus obligaciones informativas para con el cliente así como del funcionamiento y riesgos del producto.

Por su parte el juez de instancia fundamentó su decisión de estimar la pretensión de nulidad contractual instada por la pyme al ser de aplicación y cumplimiento el artículo79 de la LMV, reformado a raíz de la Directiva Comunitaria 47/2007, como el RD 217/2008 que regula el marco jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión. En este sentido manifiestaque la Entidad tenía un especial deber informativo para con su cliente toda vez que el mismo merecía la consideración de cliente minorista.

Prosigue asimismo el juez de instancia que el director de la sucursal informó verbalmente al cliente sobre los contratos antes de firmarlos, firmando éste último los mismos por la confianza que tenía en la Entidad, así como por la necesidad de obtener la indicada financiación, por lo que el error en el consentimiento prestado por el cliente resulta a todas luces excusable.

Una vez expuesto lo anterior por parte del juez a quo, Banco Sabadell decidió recurrir la Sentencia, recayendo el rollo de apelación en la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. En este sentido considera la Ilustre Sala que el contrato swap “es un producto complejo desde un punto de vista legal y jurisprudencial” cuyas declaraciones relativas al riesgo, que vienen contenidas en el mismo contrato, no tienen valor probatorio alguno por cuanto éstas “son menciones predispuestas y no resultan relevantes para tener por justificada la existencia de una información adecuada”.

En lo concerniente a la información facilitada y al cumplimiento de la normativa legal aplicable, entiende y coincide la Ilustre Sala con el juez de instancia en que no solo el RD 217/2008 o la Ley de Mercado de Valores, y especialmente su artículo 79, son plenamente aplicables sino que dicha aplicación y observancia no fue cumplida por Banco Sabadell al no acreditar ni probar éste que la información prestada a su cliente cumplió los requisitos de claridad, precisión y suficiencia preceptuados precisamente en el artículo 79 de la LMV. Ello además resulta especialmente grave dado la consideración del cliente a tenor de su perfil, minorista, y sin formación ni experiencia financiera en el campo de los derivados financieros.

Dicha labor/obligación informativa por parte de la Entidad se traduciría por ejemplo y en la práctica en poner en conocimiento del cliente las previsiones de los tipos de interés de las que dispusiera la Entidad en el momento de la firma, máxime cuando resulta indubitado para la Audiencia que las “entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos”. Sin embargo ello no se hizo, lo cual redundó en la calidad informativa recibida por el cliente e indefectiblemente en el consentimiento que éste prestó en el momento de la firma, el cual se encontró viciado por error.

Pero por si todo ello no fuera suficiente, se da la particularidad en el presente caso que la hipoteca en cuestión suscrita por el cliente y cuya cobertura iba a estar asegurada por los swaps suscritos contenía paradójicamente un túnel hipotecario, lo cual desvirtúa en cualquier caso la función que presuntamente debía cumplir el Swap y compeliendo y generándole al cliente una serie de perjuicios tales como los derivados del tipo fijo “acordado” en el Swap así como los propios que genera una cláusula suelo cuando los tipos de interés se desploman por debajo del límite “impuesto” por la entidad. Todo ello contribuye según la opinión de la Ilustre Sala a desvirtuar la idea de que el cliente en cuestión era un experto financiero y conocía el funcionamiento del producto.

Igualmente y al hilo de lo expuesto se cita por parte de la Ilustre Sala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se precisa más si cabe las obligaciones de las entidades financieras para con sus clientes cuando comercializan las permutas financieras, concretando respecto a la normativa aplicable en general y a la LMV en particular lo siguiente: “en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación […] la consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada al potencial cliente no profesional  cuando promueve una oferta el servicio, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente”.

Todo ello no fue cumplido por Banco Sabadell tal y como recoge el fallo de la Audiencia, siendo ello junto al perfil del cliente los detonantes para que el error en el consentimiento prestado por la pyme resultara excusable y por ende conllevase la nulidad del negocio jurídico con la consecuente imposición de costas tanto de Primera como de Segunda Instancia.

Por último pero no por ello menos importante sostiene la referida Sentencia que uno de los motivos principales que motiva el recurso de apelación por parte de la Entidad, véase la suscripción de un documento de saldo y finiquito por parte del cliente para con la Entidad en el momento de reestructurar el contrato inicial, y por el cual se alega una manifiesta falta de acción debe decaer, toda vez que “lo expresado no priva a las partes del ejercicio de la acción de nulidad de los contratos, no existiendo renuncia alguna a la misma, ni esta, en todo caso, se hubiera hecho a sabiendas del contenido y alcance del contrato que se cancelaba…”

Navas & Cusí Abogados.