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Sentencia 239/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección decimoséptima), de fecha 27 de mayo de 2015. Nulidad de swap. Banco Santander.

Sentencia 239/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección decimoséptima), de fecha 27 de mayo de 2015. Nulidad de swap. Banco Santander.
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Con este titular Navas Cusí quiere hacerse eco de la Sentencia obtenida el pasado 28 de mayo por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 17ª, por la que se procede a revocar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Sabadell y por ende a declarar la nulidad de la controvertida permuta financiera de tipos de interés suscrita en junio de 2008 entre el cliente, una pyme mercantil que destinó el importe del préstamo solicitado a la adquisición del local donde establecería su taller mecánico, y Banco Santander.

La entidad como en otras tantas ocasiones “recomendó”  al cliente la suscripción del “seguro de tipos de interés para la hipoteca” a fin de que se protegiese de las previsibles subidas de los tipos. No obstante nada se le advirtió sobre los riesgos de una acusada bajada de los mismos o que dicha bajada estaba próxima a producirse, por lo que el “seguro” en cuestión de poco o nada le serviría. Por su parte Banco Santander sostiene vehementemente el cumplimiento de sus obligaciones informativas para con el cliente así como del funcionamiento y riesgos del producto.

Por su parte el juez de instancia para fundamentar su decisión de desestimar la pretensión de nulidad contractual instada por la pyme entiende que no resulta de aplicación el artículo 79 de la LMV, ni tampoco el RD 217/2008 que regula el marco jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión, de igual modo que no es aplicable la normativa de consumidores y usuarios, por lo que, siempre según el juzgado de instancia, Banco Santander no tenía por que tener para con su cliente un deber especial de información ni de protección.

Prosigue asimismo el juez de instancia que el subdirector de la sucursal informó verbalmente al cliente y le leyó los contratos antes de firmarlos, firmando éste último los mismos por la confianza que tenía en la Entidad, por lo que el error en el consentimiento prestado por el cliente no puede ser excusable.

Una vez expuesto lo anterior así como la controvertida aplicación del derecho por parte del juez a quo, la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que llegó el rollo de apelación no ha podido sino disentir categóricamente respecto a los pronunciamientos del juez de instancia. En este sentido considera que el contrato swap “es un producto complejo desde un punto de vista legal y jurisprudencial” cuyas declaraciones relativas al riesgo, que vienen contenidas en el mismo contrato, no tienen valor probatorio alguno por cuanto éstas “son menciones predispuestas y no resultan relevantes para tener por justificada la existencia de una información adecuada”.

En lo concerniente a la información facilitada y al cumplimiento de la normativa legal aplicable, entiende la Ilustre Sala no solo que el RD 217/2008 o la Ley de Mercado de Valores, y especialmente su artículo 79, son plenamente aplicables sino que dicha aplicación y observancia no fue cumplida por Banco Santander al no acreditar ni probar éste que la información prestada a su cliente cumplió los requisitos de claridad, precisión y suficiencia preceptuados precisamente en el artículo 79 de la LMV. Ello además resulta especialmente grave dado la consideración del cliente a tenor de su perfil, minorista, y sin formación ni experiencia financiera en el campo de los derivados financieros.

Dicha labor/obligación informativa por parte de la Entidad se traduciría por ejemplo y en la práctica en poner en conocimiento del cliente las previsiones de los tipos de interés de las que dispusiera la Entidad en el momento de la firma, máxime cuando resulta indubitado para la Audiencia que las “entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos”. Sin embargo ello no se hizo, lo cual redundó en la calidad informativa recibida por el cliente e indefectiblemente en el consentimiento que éste prestó en el momento de la firma, el cual se encontró viciado por error.

Al hilo de lo expuesto se cita por parte de la Ilustre Sala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se precisa más si cabe las obligaciones de las entidades financieras para con sus clientes cuando comercializan las permutas financieras, concretando respecto a la normativa aplicable en general y a la LMV en particular lo siguiente: “en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación […] la consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada al potencial cliente no profesional  cuando promueve u oferta el servicio, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente”.

 Todo ello no fue cumplido por Banco Santander tal y como recoge el fallo de la Audiencia quien “ve difícilmente creíble que en escaso tiempo, unas reuniones, un cliente minorista como el actor alcanzara a comprender el funcionamiento del producto, su alcance y sus riesgos”, siendo este junto al perfil del cliente los detonantes para que el error en el consentimiento prestado por la pyme resultara excusable y por ende conllevase la nulidad del negocio jurídico con la consecuente imposición de costas de la Primera Instancia.

Navas & Cusí Abogados.