Análisis de la sentencia nº 47/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, de fecha 29 de febrero de 2016, proveniente del Procedimiento Ordinario 308/2015.
Materia: Responsabilidad de la entidad bancaria por incumplimiento de los deberes propios de las entidades que prestan servicios de inversión.
Demandante: Matrimonio jubilado de carniceros de un pueblo de Burgos, con estudios básicos, una situación económica holgada pero sin conocimientos financieros suficientes como para suscribir conscientemente productos financieros de alta complejidad sin el asesoramiento y recomendación personalizada de su gestor personal de banca privada.
Demandada: Banco Santander, SA (anteriormente BANIF).
Objeto de la sentencia
RESUMEN:
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos emitió el pasado 29 de febrero de 2016, una nueva sentencia por la que declara que la entidad demandada, Banco Santander, SA, incurrió en responsabilidad por incumplimiento de los deberes propios de las entidades que prestan servicios de inversión en relación con la adquisición por los demandantes unos bonos estructurados de alto riesgo por valor de 660.000 €.
Esta sentencia continúa con la estela doctrinal de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016 (Sentencia nº 21/2016, rec. 1.45472015, Ponente Ignacio Sancho Gargallo) en la que se refería a la anulación de un producto estructurado complejo, vendido con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MiFID por la misma entidad que la ahora demandada, a un cliente de banca privada no profesional pero que anteriormente había adquirido productos financieros de riesgo y especulativos, por lo que un caso muy similar al que nos ocupa.
Si bien es cierto, la presente sentencia recoge una estimación parcial, en tanto el juzgador de instancia entiende que la reclamación de uno de los bonos estructurados adquiridos por los clientes (por valor de 50.000 €) está prescrita, tal y como señala en la sentencia:
“incumplimiento de obligaciones en la prestación de servicios de inversión con fundamento en el art. 945 del Código de Comercio según el cual la “responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirán a los tres años”. El Tribunal Supremo en Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2009, estableció que tras la desaparición del tráfico jurídico de dichos operadores y su sustitución por las entidades y sociedades que prestan servicios de inversión, tal plazo de prescripción es aplicable a dichas entidades cuando se las exija responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones en la prestación de tales servicios”.
El juzgador de instancia también hace referencia a cuándo debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de estos tres años, señalando que dicha acción “no puede ejercitarse hasta que se conozca la existencia del quebranto económico derivado de la inversión en que se vulneraron las obligaciones exigidas en la prestación de servicios de inversión y en el presente caso en que se comercializan bonos estructurados no se puede saber si hubo o no quebranto en la inversión cuando se produce el vencimiento o, en su caso, cancelación, de los bonos vendidos, pues entonces cuando una vez que se produce el rembolso del capital invertido y se sabe el cupón o rendimiento obtenido durante la vigencia del bono, si es que existe o no pérdida económica y por ello quebranto económico”, en definitiva, estima Su Señoría que el plazo de prescripción debe computarse desde que vencen los bonos y se conoce el verdadero alcance de la pérdida o quebranto económico resarcible.
Tal y como hemos señalado anteriormente, el juzgador toma como referencia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016, al entender que es absolutamente aplicable al presente caso, aunque en aquel procedimiento se instaba la acción de anulación por error en el consentimiento y en el que nos ocupa una acción de resarcimiento de daños por la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de prestación de servicios de inversión pero, en esencia, ambos casos nacen de una misma relación entre las partes (asesoramiento) y un producto muy similar (bonos estructurados).
En este sentido, recoge la sentencia que una entidad de servicios de inversión está obligada, aun antes de la entrada de la Normativa MiFID, a
“actuar respecto del cliente con diligencia, transparencia, así como con lealtad, lo que obliga a actuar con imparcialidad, buena fe y cuidar sus intereses como si fueran propios, y en relación con la venta a un cliente minorista, no profesional, de productos complejos de alto riesgo, se debe informar de manera objetiva, a la vez que adecuada y comprensible para el cliente, habiendo establecido el Supremo que no basta con una información genérica, o la remisión a la documentación de los contratos en los que se haga constar que la inversión puede producir pérdidas, debiendo ser la información referida a los riesgos concretos”.
Entrando a resolver las cuestiones controvertidas planteadas por las partes, el juzgador aborda lo concerniente a la relación jurídica que medió entre los esposos demandantes y la entidad BANIF (actualmente Banco Santander, SA). En este caso, Su Señoría considera “fuera de toda duda” que la relación existente entre las partes es un asesoramiento financiero, puesto que aunque no existiera un contrato firmado entre las partes y la entidad bancaria defendiera que lo único existente era un contrato de custodia y administración de valores, mediante el cual la demandada únicamente ejecutaba las órdenes de compra de productos que le indicaban los demandantes, es evidente que la entidad, en la figura del gestor personal, realizaba recomendaciones personalizadas a los clientes y más teniendo en cuenta dos aspectos importantes: por un lado, el gestor personal de los demandantes era un vecino y amigo de la infancia de un hijo de ellos (relación de confianza absoluta) y por otro lado, la formación de los actores hace que no pudieran elegir los productos contratados por sí mismos, puesto que eran completamente extraños para personas ajenas al mundo financiero, sin una recomendación personalizada previa del mencionado gestor.
Uno de los aspectos que más se discutieron en el acto del juicio fue en lo relativo a las pérdidas que los demandantes habían sufrido con motivo de la contratación de los productos litigiosos.
En este punto el juez de instancia vuelve a ser demoledor al tildar de “tramposo” el argumento del Banco, puesto que la entidad, tanto en la contestación a la demanda como en el acto de la vista mantenía que se debía tener en cuenta el global del asesoramiento al cliente por parte del banco, es decir el resultado global de diez años de asesoramiento, con todos los productos recomendados y contratados.
Evidentemente el juzgador argumentó que tales pretensiones eran tramposas, señalando que:
“se debe considerar no el conjunto de las inversiones desde el inicio de la relación comercial entre las partes, sino el conjunto de las inversiones durante el periodo en que estuvieron vigentes los bonos litigiosos (…) por lo que las pérdidas sufridas con los bonos del orden de 340.000 € si son cuantiosas en relación al monto total de la inversión realizada. Y lo son mucho más si se considera la inversión de 660.000 € en bonos estructurados, respecto a los cuales la pérdida supera el 50% de la inversión.
En este caso lo que hubo fue recomendaciones personalizadas referentes a productos concretos que los actores adquirían suscribiendo la correspondiente orden de compra, por lo que las inversiones siempre lo son individualizadas referidas a productos concretos, y por ello la labor del banco debe valorarse en relación con cada uno de los productos adquiridos, con independencia que existan otros que no hayan ofrecido pérdidas, e incluso hayan tenido un resultado beneficioso”.
A colación con este asunto, la sentencia también recoge el asesoramiento implica una obligación de medios, puesto que aunque la recomendación evidentemente no garantiza un resultado favorable, si debe ser adecuada al perfil inversor del cliente.
Precisamente este es otro de los puntos en los que se basa la sentencia objeto del presente análisis. El juzgador de instancia señala que el perfil inversor de los demandantes viene dado por la su situación financiera, sus conocimientos y experiencia financiera previa y sobre todo por los objetivos que persiguen.
Debemos partir de la base que el matrimonio demandante son carniceros de profesión con una situación financiera holgada en base a los ahorros que dicho negocio les ha dado a lo largo de toda su vida. En cuanto a su formación, tienen los estudios básicos, por lo que no puede señalarse que tengan conocimientos financieros, aunque sí cierta experiencia financiera como clientes de banca privada, pero siempre asesorados y recomendados personalmente por su gestor de confianza que compareció como testigo en el acto de la vista.
En cuanto a lo relacionado con la mencionada experiencia en inversiones, de nuevo el juzgador hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, señalando sobre ella que:
“tal experiencia no les convierte en inversores profesionales, ni tampoco en clientes que conocen los productos financieros, sus riesgos y que están dispuestos a asumirlos, puesto todas las inversiones las realizaban con la recomendación personal del gestor, y en su experiencia pasada no habían experimentado resultados adversos de relevancia, debiendo concluirse que pese al hecho de ser clientes de banca privada y haber adquirido en el pasado productos especulativos, no pueden calificarse como clientes que tengan conocimientos y experiencia financiera propia y que estén capacitados para decidir por sí mismos.”
También señala que “los actores como todo cliente de banca privada perseguía una rentabilidad para sus ahorros superior a la media o a la que proporcionan los depósitos y productos similares”.
En este sentido, entendemos que el juzgador de instancia proporciona otra crítica fundada a la entidad, puesto que entra a analizar el propio test de idoneidad realizado a los clientes, señalando que:
“califica a los demandantes como inversores dinámicos, dentro de cinco calificaciones – agresivo, dinámico, equilibrado, moderado y conservador -, si bien a raíz de lo dicho consideramos que la calificación que mejor se corresponde con el perfil inversor de los demandantes es la de inversor equilibrado o incluso moderado, pues un inversor dinámico es el que está dispuesto a asumir riesgos considerables, e incluso pérdida de parte considerable de su inversión, y este no era el caso de los actores”.
Llegado este punto, el juzgador se cuestiona si la recomendación personalizada llevada a cabo por el gestor personal era adecuada para el perfil inversor de los actores. En este sentido, recuerda que los bonos litigiosos son un producto especulativo complejo cuya rentabilidad o remuneración depende de muchos factores variables, y lo que es más importante que tiene un alto riesgo, por lo que este tipo de productos únicamente pueden ser destinados comercialmente para clientes con perfiles inversores agresivos o dinámicos, que no es el caso.
Uno de los aspectos determinantes del procedimiento era dilucidar si la demandada proporcionó a estos clientes minoristas la información necesaria como para conocer lo que estaban contratando y poder asumir cabalmente los riesgos del producto.
En este aspecto, la Sentencia del Supremo de 3 de febrero de 2016, fija los estándares exigidos, que según cita nuestra sentencia objeto de análisis son los siguientes:
“En primer lugar debe ser una información objetiva e imparcial, que resalte tanto las bondades como los inconvenientes del producto, en segundo lugar deber ser una información completa y suficiente sobre todos los aspectos del producto, como lo son su naturaleza, sus características y operativa en orden a determinar rendimientos o incluso pérdidas, y sus riesgos concretos específicos, y en tercer lugar debe ser una información adecuada y comprensible teniendo en consideración el cliente al que está dirigida”.
En cuanto a este extremo el juzgador señala que:
“los folletos de presentación del producto que se aportan con la contestación, sí que proporcionan una información básica y en cierto modo sencilla sobre la operativa del producto, y el modo en que este genera rendimientos o incluso pérdidas. No consta que tales folletos de presentación fueran entregados a los actores, pero en todo caso dudamos que pueda ser entendido por unas personas con estudios básicos primarios, propios de su época y cuya actividad profesional sea regentar un negocio de carnicería en un pueblo burgalés”.
En definitiva, acaba sentenciando el juzgador de instancia que “la información proporcionada no reúne los estándares exigidos por la jurisprudencia en orden a que se informe al cliente sobre los riesgos concretos de la inversión mediante ejemplos específicos y simulaciones de escenarios adversos, y se concrete las pérdidas que pueden sufrir.”
Por último, cabe destacar que de nuevo el juzgador recoge que la actuación de la entidad no se ajustó al deber de diligencia necesario en este tipo de asesoramiento, en tanto también se debe proporcionar información relativa a los aspectos económicos de las empresas emisoras, tanto de los bonos como de las subyacentes. El asesor debe también ser prudente y diversificar las inversiones y no concentrarse en determinados productos y o en un determinado tipo de emisores.
Evidentemente la ahora demandada tampoco fue diligente en cuanto a la diversificación, siendo este uno de los motivos por los que la sentencia entiende las pérdidas sufridas y la consecuente responsabilidad en la que incurrió la entidad, razonándolo de la siguiente manera:
“considerando que en el periodo considerado las inversiones de los actores en productos recomendados por “BANIF” eran del orden del millón de euros, 660.000 euros fueron invertidos en bonos estructurados, gran parte de los cuales lo fueron en bonos vinculados a entidades financieras, que eran las más expuestas a la crisis financiera de 2007/2008 unas por su exposición a las hipotecas subprime y otras como las españolas expuestas a las inversiones inmobiliarias. Puede por ello concluirse que las recomendaciones de inversión no fueron lo diligentes y prudentes que debieran haber sido en un contexto de crisis, o presagios de la misma, y sobre todo que no tuvieron la diversificación que hubiera sido deseada para diluir los riesgos, pues se encontraban en bonos estructurados en su mayor parte ligados a entidades financieras, alguna de ellas de dudosa solvencia como es el caso de “FORTIS””.
Finalmente y a modo de conclusión, el juzgador señala los puntos clave de la estimación (parcial puesto que entiende que uno de los bonos está prescrito):
· “La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencia de 3 de febrero de 2016- exige que incluso cuando las inversiones son anteriores a la normativa “MiFID” la entidad que presta los servicios de inversión cumpla con las obligaciones de diligencia, transparencia y lealtad respecto del cliente minorista, y en concreto exige que el cliente, incluso si se trata de cliente de banca privada y con experiencia por haber adquirido productos similares en el pasado, sea informado de forma adecuada y comprensible de los riesgos concretos de la inversión, debiendo realizarse tal información con ejemplos y simulaciones específicas de tales riesgos, que permitan que el cliente sea plenamente consciente de los mismos, no bastando con una información genérica y una simple alusión a los mismos en los documentos entregados por el banco al inversor.
· Entre las partes medió una relación de asesoramiento que se traducía en recomendaciones personalizadas sobre los productos a adquirir como inversión, sin que existiese propiamente dicho una gestión de cartera discrecional y referida a unos fondos específicos, y en todo caso considerando la inversión global de los actores en el momento en que se adquirieron los productos litigiosos las pérdidas de los mismos suponen cerca de un tercio de tal inversión conjunta -340.000 euros sobre un global cercano al millón de euros.
· El perfil inversor de los actores era de clientes minoristas no profesionales, con una situación financiera holgada, pero sin conocimientos y experiencia financiera propia, que dependían por completo de las recomendaciones del empleado de Banif, con quien tenían confianza personal, y que si bien perseguían una rentabilidad superior a la normal no estaban dispuestos a asumir grandes riesgos que implicasen una pérdida considerable del capital invertido, por lo cual la adquisición de los bonos estructurados en un contexto de crisis no se presenta como adecuada para tal perfil inversor.
· No consta probado que la demanda cumpliese con el deber de informar a los actores de los riesgos concretos de las inversiones y ello conforme los estándares exigidos por la jurisprudencia, que ciertamente son muy exigentes;
· Las inversiones en bonos estructurados se realizan en un contexto que anuncia la posibilidad de una futura crisis económica, de la que fue antesala la crisis de las subprime en el verano de 2007, no están debidamente diversificadas con criterios de prudencia, y en todo caso se adquieren bonos ligados a una entidad que como “Fortis” atraviesa por dificultades económicas que hacen dudar de su solvencia y aventuran una futura quiebra.”
En definitiva, cabe concluir que la entidad demandada incumplió con las obligaciones que tiene una entidad que presta servicios de inversión respecto a sus clientes minoristas.
Navas & Cusí Abogados.