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Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (sección 11), de 18 de mayo de 2016. Nulidad opción multidivisa. Barclays Bank, S.A.

Sección Undécima de la Audiencia Provincial Madrid: revoca sentencia Primera Instancia

Fecha: 18-05-2015

Rec. Apelación 264/2015

Juzgado Origen: Juzgado Primera Instancia Nº 84 de Madrid

Hipoteca Multidivisa

Apelante: particular minorista

Apelado: BARCLAYS BANK, SA

Objeto de la Sentencia

RESUMEN: 

La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid invalida la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, declarando la nulidad parcial de un préstamo hipotecario suscrito en 2007 por un invidente.

Si bien es cierto que en la demanda se solicitaba únicamente la nulidad absoluta del préstamo multidivisa dada la esencialidad de la opción multidivisa que afectaba a la sustancia del contrato, los magistrados de oficio han acordado la nulidad relativa del préstamo considerando que, aunque sin duda la cláusula multidivisa hace referencia al objeto principal del contrato, no forma parte inescindible de su objeto y causa, no encontrándonos con una condición fundamental toda vez que con los oportunos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al Euribor), el negocio puede subsistir.

No hay motivo por tanto para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico.

En consecuencia, se tendrá por no puesta la cláusula del préstamo multidivisa y el efecto de dicha nulidad será la subsistencia del correspondiente negocio y la consideración de que la cuantía adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca si bien referenciada en Euros, operando ello como un préstamo en Euros, referenciado al Euribor.

La Sala entiende que, aunque el cliente acudió a la entidad de la que no era cliente, una hipoteca multidivisa no implica que fuera conocedor de los riesgos derivados del cambio de fluctuación de la moneda en cuanto a la carga económica y jurídica que asumía el prestatario y, en especial, en cuanto a la repercusión del principal pendiente de amortizar; en suma, de las consecuencias económicas derivadas de la elección de moneda extranjera.

Ni tampoco el hecho de haber escogido el franco suizo frente a otras monedas como el yen.

Tanto la gestora como el Director declararon que habían explicado al cliente el funcionamiento y mecanismo de la divisa, pero ninguna simulación ni ejemplos en cuanto a la información y las consecuencias derivadas del riesgo de fluctuación de la moneda y la paridad Francos Suizos/Euros conste documentada y justificada.

Recuerda la Sala la Sentencia TS de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que el Banco cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información, y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado”. Máxime cuando el Banco no propuso el interrogatorio del cliente. Ni tampoco consta que el cliente tuviera copia de la escritura de préstamo multidivisa antes de su otorgamiento.

Es por ello que la sala no le da credibilidad al documento interno aportado por el banco llamado “listado propuesta”, en referencia a la gestión informática del préstamo hipotecario, en el que se recogía que el cliente conoce el producto porque trabajó en Banco Sabadell preparando este tipo de productos que lanzaron desde marketing, y tiene varios amigos que tiene este tipo de hipoteca por ello está interesado en ella.

Entiende la sentencia que ello no es prueba suficiente de que el cliente estuviera familiarizado con el comportamiento del mercado de divisas y conociera, cuando acudió a la sucursal, los riesgos de tal mercado, pues lo único que consta en autos es que trabajó en Banco Sabadell desde noviembre de 1999 hasta febrero de 2006, y que en Linkedin figura su perfil profesional como experto en marketing ONCE.

En cuanto a la cláusula contenida en la propia escritura de préstamo relativa a que el cliente es consciente  y expresamente asume todos los riesgos derivados del préstamo en divisa, la Sala dispone que no es más que una cláusula modelo estereotipada, no adaptada a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que el cliente era plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida. Hace mención en este sentido a la sentencia del TJUE de 18 diciembre de 2014 y STS 12 de enero de 2015.

Por otro lado, la sentencia establece que la simple intervención notarial, como dice la STS  8 de septiembre de 2014 no garantiza la comprensibilidad real ni el control y cumplimiento de ese deber especial de facilitar la información, clara, completa, adecuada en cuanto al funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa y muy especialmente la relación entre dicho mecanismo y el detallado por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo.

Y todo ello sin descuidar que el cliente posee un grado de discapacidad del 85% de tipo sensorial, desde julio de 1998, habiendo ingresado en noviembre de 2001 en la ONCE, siendo diagnosticado en septiembre de 2006 de retinosis pigmentaria y glaucoma en abril de 2008, sin perjuicio de que sea ya en mayo de 2013 cuando se diagnosticara la ceguera.

La sentencia declara también la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés de demora, que lo fija en el tipo de interés remuneratorio incrementado en seis puntos porcentuales con un mínimo del 18%, que se aprecia de oficio nuevamente, al entrar el juego la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

La misma no puede ser aplicada ni moderada ya que el sentido de la jurisprudencia comunitaria (SSTJUE de 14 de junio de junio de 2012, 14 de marzo de 2013, y 30 de abril de 2014) es que las cláusulas nulas no deben aplicarse ni si quiera corregidas en perjuicio de los consumidores y usuarios, y llevar a cabo tal reducción o moderación conculca la finalidad preventiva de cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgar sin consecuencias favorables.

Navas & Cusí Abogados.