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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección undécima), de 29 de diciembre de 2015. Nulidad de swap. Caixabank, S.A.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección undécima), de 29 de diciembre de 2015. Nulidad de swap. Caixabank, S.A.
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Sección Undécima Audiencia Provincial Madrid: revoca sentencia Primera Instancia

Fecha: 29-12-2015

Rec. Apelación 139/2015

Juzgado Origen: Juzgado Primera Instancia Nº 8 Leganés

Permuta Financiera de tipos de Interés de julio de 2008

Parte actora: mercantil.

Apelado: CAIXABANK, SA

Objeto de la sentencia

RESUMEN:

La sentencia de Primera Instancia consideró que al tratarse de una mercantil y no de un consumidor, dedicada a la promoción inmobiliaria y por tanto acostumbrada al trato constante con las entidades bancarias, unida a que la persona que firmó los contratos era administrador y apoderado de hasta cinco entidades mercantiles, de la mera lectura de la permuta debió advertir la naturaleza y riesgos del producto de haber puesto la mínima diligencia.

La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, revoca la sentencia de Primera Instancia declarando la nulidad de la Permuta Financiera, estableciendo que al margen de que la actora tuviera un crédito subyacente a la operación de swap cuya finalidad fuera la promoción de viviendas, o la construcción de una vivienda para el uso particular del representante legal de la entidad y su familia no evita que deban cumplirse los deberes de adecuada información.

Tampoco que el perfil de quien contrata sea minorista, ni cabe duda de que quien firma la operación no tiene especiales nociones financieras como resulta evidente para la demandada tras la firma del test de conveniencia, cuyo resultado más que aconsejar la contratación parecía destinado a evitarla o al menos a incidir en mayor grado en la adecuación del producto al perfil del cliente y explicación de sus necesidades, expectativas y riesgos, nada de lo cual consta en modo alguno.

De hecho la persona que comercializó el producto, la Directora de la sucursal con la que trabajaba la demandada en aquel momento refirió en el juicio una forma de operar basada sobre todo en su personal percepción de que el cliente entendía el producto, no recordando si la iniciativa de la contratación correspondió al Banco y explicando que informó al cliente de que le podía convenir contratar esta cobertura ante la subida de los tipos de interés, lo que sitúa la información en un ámbito próximo al asesoramiento pese a lo que se dijo no hacer test de idoneidad al estimar que el administrador de la mercantil entendía bien lo que le decía.

La misma directora reconoció que el riesgo de que informó era precisamente de que subiera el tipo de interés, lo que no es decir nada sobre el riesgo de la operación que era lo que debía advertirse, llegando a decir que se hizo una simulación de escenario para los próximos años en el que resultaba era ventajoso para la contratación, cuando en realidad en aquella época ya advertida situación de próxima bajada de los tipos, de modo que la simulación lejos de servir para prevenir al cliente de las distintas repercusiones económicas de la contratación en función de evoluciones diversas de los tipos, solo tenía como fin ganar la confianza en la contratación de un producto tan ventajoso ante la previsión hecha por el Banco.

A mayor abundamiento la perito de la actora explicó que el diseño del swap no era eficiente como instrumento de cobertura al estar pactado por cinco años frente a los 32 años de la hipoteca, así como por su elevado interés que lo hacía ineficiente pues si bien no se preveía una caída tan brusca como la ocurrida si había indicadores que permitían hablar de un escenario de bajada de los tipos.

Por más que el producto cumpliera su finalidad de convertir un interés variable en un interés fijo como señaló el perito de la demandada, pues su verdadera finalidad en la intención de la actora, y es a lo que le indujo la forma de contratar por la deficiente información suministrada, era cubrir las subidas de los tipos de interés a fin de no resultar perjudicado por las mismas en un escenario que no fue el real y que ha supuesto un claro perjuicio en el cliente.

Queda acreditado que el cliente no conocer bien el producto cuando reclama ante los primeros cargos pidiendo explicaciones según resulta de los correos electrónicos aportados, folios 208 y ss. tomo II, preguntando por la cancelación del contrato ya en abril de 2009, menos de un año después de la firma del sawp, ofreciéndosele una liquidación de casi cien mil euros por la cancelación de modo que no podía preverse en modo alguno por el cliente y desde luego tampoco entenderse con la lectura del contrato.

Considera la Audiencia que ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo en relación con las operaciones crediticias asumidas. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó el swap fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente.

Como ha señalado la doctrina, estaríamos ante un supuesto de “error obstativo” en su forma de ” disenso oculto. Y así se ha considerado “un supuesto típico de disenso oculto aquel en que el destinatario atribuye a la declaración recibida un sentido diverso al que realmente tiene, lo que le determina a contratar.

Navas & Cusí Abogados.