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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección vigésimoprimera), de 24 de noviembre de 2015. Nulidad de participaciones Preferentes. Bankia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección vigésimoprimera), de 24 de noviembre de 2015. Nulidad de participaciones Preferentes. Bankia.
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Navas & Cusí consigue la confirmación en la Audiencia Provincial de Madrid de la nulidad de unas participaciones preferentes

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Móstoles que declaraba nula la suscripción de 30.000 euros en participaciones preferentes comercializada a dos ancianos sin formación ninguna, ama de casa y camionero, este último con metástasis ósea en tratamiento con quimioterapia debido a lo cual se encuentra en situación de pseudoinmovilizado sin que pueda realizar actividades distintas de las básicas en su domicilio desde hace años.

Los clientes reciben una llamada de su gestora de confianza que consigue comercializarles un importe de 60.000 euros en participaciones preferentes, pero antes del día 10 de junio de 2009 el matrimonio revoca la orden por necesidad para disponer del dinero siendo admitida por Caja Madrid, y a los pocos días la comercial consigue que suscriban los 30.000 euros de los que no necesitaban disponer de manera inmediata.

El anciano matrimonio eran clientes minoristas, no profesionales. Y fue Cajamadrid quien en 2009 siguiendo un protocolo interno de actuación quien, a través de sus empleados, se ponían en contacto telefónico con los clientes para ofrecerles el producto como convenientes a su perfil. Lo que acredita que existió una prestación de asesoramiento en materia de inversiones, lo que conduce a la necesidad de la práctica de un test de idoneidad, no bastando el de mera conveniencia.

Establece la sentencia que, la constatación del incumplimiento por parte dela entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado el test de idoneidad, comporta la presunción (que admite prueba en contra) de que el consentimiento al dar la orden de adquisición de la preferentes estaba viciado por error.

La primera prueba para desvirtuar la presunción  es que el testigo ni siquiera recordaba haber comercializado esas preferentes; y la segunda la documental compuesta por el folleto entregado el mismo día de la firma, lo que impide tener por cumplida la obligación de informar a los clientes, pues esa información tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes; la orden de suscripción en el que debajo de los recuadro se inicia una frase declarando el cliente que ha recibido información sobre el producto financiero a la que se refiere la orden y un documento privado firmado en el que se manifiesta que ha sido informado del que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado,  a los que establece la sentencia que no se les puede dar el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de unas menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, haciendo alusión al pronunciamiento de la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015.

En cuanto a la caducidad la sentencia establece que el cómputo de los 4 años no puede empezar a contar cuando el cliente dio la orden de compra, ni cuando adquirió Cajamadrid para su cliente las participaciones preferentes, sino el día que los titulares de la preferentes dejaron de cobrar los cupones que devengan las preferentes en abril de 2012, momento de la consumación, es decir, del cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.

Navas & Cusí Abogados.