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Sentencia nº 31/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala Civil y Penal), de 17 de abril de 2015. Nulidad de laudo arbitral dictado por la Corte de Arbitraje de Madrid, respecto la validez de un swap. BBVA.

Sentencia nº 31/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala Civil y Penal), de 17 de abril de 2015. Nulidad de laudo arbitral dictado por la Corte de Arbitraje de Madrid, respecto la validez de un swap. BBVA.
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Anulación Laudo Arbitral

Parte actora: Sociedad limitada, cliente minorista sector hotelero

BBVA

 

Objeto de la Sentencia – RESUMEN –

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala Civil y Penal) declaró el pasado 17 de abril de 2015 la nulidad de un Laudo arbitral al considerar que éste vulneraba el orden público económico.

Es un fallo sin precedentes puesto que entendió que el Tribunal arbitral que desestimó la demanda de nuestro cliente por la nulidad de un swap, no aplicó correctamente la normativa reguladora de protección de los clientes minoristas prevista en la Directiva 2004/39/CE.

En esencia, recuerda la Sala, respecto al incumplimiento de la entidad financiera de la Directiva comunitaria, que:

A la luz de estas consideraciones, no es excusable hacer caso omiso de lo dispuesto en la Directiva 2004/39 por el solo hecho de que las normas de trasposición sean posteriores a la firma del contrato –cuando esta trasposición es tardía, fruto de un incumplimiento por parte del Estado– en los aspectos que son más problemáticos en el presente caso, a saber, los que tienen que ver con la determinación de la buena fe contractual, esto es, con las obligaciones de transparencia e información que las entidades financieras tienen que adoptar a la hora de asesorar y/o comercializar instrumentos financieros: en concreto los arts. 4.1.4., 4.1.11 y 19 (normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes) y Anexo II de la Directiva.”

Y es que los árbitros que enjuiciaron el procedimiento arbitral, obviaron por completo que la entidad financiera colocadora del Swap, BBVA, no realizó los pertinentes test de conveniencia e idoneidad que predica la normativa comunitaria en aras de proteger el interés de los inversores minoristas.

Asimismo, otro de los motivos que llevan al TSJM a anular el Laudo arbitral, no es otro que entender que los árbitros también vulneraron la normativa aplicable al caso puesto que partían de la base de que las permutas financieras son consideradas como productos no complejos, cuando en realidad sí lo son tal como recuerda la Sala en la Sentencia al establecer que:

De lo argumentado por el Tribunal Arbitral, llegamos a la conclusión de que el mismo considera el swap como producto no complejo, en contradicción con la Directiva y la Ley del Mercado de Valores, normas imperativas anteriormente analizadas, no pondera si estamos a ante un cliente minorista o profesional conforme al artículo 4.1.11 de la Directiva, que remite al Anexo II –parece obvio conforme a la misma que se trata de un cliente minorista-, no pondera adecuadamente la experiencia en materia financiera del cliente y la naturaleza de la actividad – mera comercialización o de asesoramiento- desarrollada por la entidad de inversión para precisar el contenido y alcance de la información que se ha de proporcionar al cliente, no se analiza la idoneidad del producto, ni nada se motiva sobre la información sobre la cancelación anticipada – pese a reconocer la demandada en el arbitraje que no consta en el contrato el conste de cancelación del derivado (5.10)-.

En consecuencia, sí, con palmaria equivocación –en contra de normas imperativas de ineludible aplicación- porque son normas que tratan de preservar la buena fe contractual, los árbitros reputan como no complejo un instrumento financiero que lo es sin posibilidad de prueba en contrario –iuris et de iure-, aunque la Ley del Mercado de Valores, no se encontrara en vigor, no puede ponderar adecuadamente las obligaciones de información de la entidad financiera en una contratación de tal naturaleza, y sí además, los árbitros, como hemos indicado no analizan la índole de la actividad de la entidad financiera en la contratación –mera comercialización o asesoramiento-, tampoco pueden reparar en las dispares exigencias de información en uno y otro caso. La consecuencia, como ya pusimos de relieve en nuestra Sentencia 13/2015, de 28 de enero, será la arbitrariedad de la motivación –asentada sobre presupuestos radicalmente erróneos- con la consiguiente infracción del orden público procesal y también del orden público económico, por las circunstancias concretas de este tipo de contratos, donde, con carácter general, a salvo de que todos los contratantes sean profesionales de los mercados, el contrato tiene lugar en una situación de desequilibrio desproporción o asimetría entre las partes por razón de la complejidad del producto que se contrata y del dispar conocimiento que de él tienen los respectivos contratantes, de lo que se sigue con especial evidencia la necesidad de preservar el principio de buena fe.

(…)

Es así manifiesto, y patente, que el laudo equivoca en la determinación del alcance de los deberes de información que le eran imputables a la entidad financiera oferente del swap. Ese error patente es, en sí mismo, expresión de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita (art. 24.1 CE)”.