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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 17), de 12 de junio de 2012. Nulidad de swap. Banco Santander.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 17), de 12 de junio de 2012. Nulidad de swap. Banco Santander.
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Audiencia Provincial de Barcelona Sección 17

SWAP

Parte actora: mercantil, considerada como minorista por la Audiencia Provincial

Banco Mare Nostrum S.A.

 

Objeto de la Sentencia – RESUMEN –

En fecha 12 de junio de 2012 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat mediante la cual el Juzgador de instancia desestimaba la demanda interpuesta por la entidad POLICATO S.L. frente a Caixa D’estalvis Del Penedés, hoy MARE NOSTRUM S.A. Contra dicha Sentencia, esta parte interpuso el pertinente Recurso de Apelación frente a la Audiencia Provincial de Barcelona.

La parte actora, en su demanda presentada frente a la entidad financiera Mare Nostrum, solicitaba la nulidad de tres contratos de permuta financiera suscritos entre la mercantil Policato S.L. y la demandada.  Dichos contratos eran (i) el contrato denominado Swap Subvencionado sobre Tipos de interés, (ii) el contrato denominado Swap sobre Tipos de Interés, suscritos ambos el día 1 de agosto de 2007, y (iii) el contrato de permuta financiera Collar Bonificado suscrito en fecha 17 de marzo de 2008. Se solicitaba por esta parte, consecuencia de la nulidad de los referidos contratos, la reciproca restitución de las cantidades abonadas consecuencia de los contratos cuya nulidad se interesa así como las abonadas por la cancelación anticipada de los mismos, con expresa condena en costas para la entidad demandada.

En el recurso planteado por la apelante se invocaba error en la valoración de la prueba sosteniendo que los contratos objeto de litigio son contratos complejos y que la demandada no cumplió con los deberes de información que legalmente le incumben, induciendo a la actora a incurrir en un error en la contratación.

Sus Señorias consideran que partiendo de los hechos objeto de autos el contrato collar bonificado cuya nulidad se pretende consta celebrado el día 17 de marzo de 2008, con lo que resulta de aplicación al mismo la Ley del Mercado de Valores (LMV), en su redacción reformada operada por la Ley 47/2007 , que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y que venía a trasponer las Directivas Comunitarias sobre la materia, en particular la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID); concretamente el art. 2 de la LMV incluye las permutas financieras dentro del ámbito de aplicación de dicho texto legal. Esto supone diversas consecuencias jurídicas, como por ejemplo calificar las permutas financieras como contratos “complejos” desde un punto de vista legal.

Esta calificación deviene de que existen elementos contractuales (tanto relativos a su funcionamiento, y, con ello, a su lógica económica, como también al coste de su cancelación anticipada) que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros o, en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las comprobaciones de que el cliente reúne las condiciones de idoneidad que se requieren normativamente para la contratación de dichos productos. La LMV en su art. 79 bis.8.a) permite incluir las permutas financieras dentro de los instrumentos financieros “complejos” por contraposición a otros a los que califica de “no complejos”.

Otra consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, como señala la SAP de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde “a quien se ampara en la realidad de dicha información” ( Vid. también SAP Asturias 21 de noviembre de 2011 o de Burgos de 7 de marzo de 2012 ).

A lo largo del presente año, el Tribunal Supremo (TS) ha venido dictando importantes resoluciones en materia de contratación de este tipo de productos financieros, que tratan de perfilar la extensión de las obligaciones informativas de las entidades bancarias según los casos, y la incidencia en la validez de los contratos de un eventual déficit de información. En una de sus recientes sentencias, de julio de 2014, nuestro más alto tribunal determinaba:

“El cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia – cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto .”

 

El TS determina en relación con la incidencia del del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero lo siguiente:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo “.

En el presente caso, pese a que el juzgador de instancia no consideró que la mercantil actora ostentase la condición de consumidora ello no impediría que si sea de aplicación la normativa sectorial antes reseñada, que tiende a proteger especialmente el derecho de información de los clientes contratantes, cuando, como entendemos concurre en este caso, se trata de comerciantes minoristas que no pueden considerarse expertos en el sector financiero.

Sus Señorías consideran por otro lado, que la actora debe ser considerada como minorista primero, porque no cumple ninguno de los parámetros del art. 78 para que pueda ser considerada cliente profesional; segundo, porque a pesar de que tenía mucha contratación de productos financieros no consta que antes de las operaciones de autos- y las que se hicieron simultáneamente en unidad de ocasión- la actora tuviese contratado productos de riesgo, no tratándose de una empresa especulativa sino más bien de carácter conservador desde un punto de vista financiero.

Además, finalizan los Magistrados, lo que debe examinarse es  si concurre vicio en el consentimiento en la persona que negoció y que contrató el producto válidamente en nombre y representación de dicha entidad, que, normalmente, será su legal representante, lo cierto es que en este caso no consta que D. Jose Daniel tuviera una específica formación en materia financiera.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ” el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”.

Se estima por ello que procede declarar la nulidad de los contratos de permuta financiera (swap) suscritos entre las partes, pues se considera probado que el entonces administrador de la sociedad actora, Sr. Jose Daniel, suscribió dichos contratos creyendo que se trataba de instrumentos financieros destinados únicamente a cubrir las posibles consecuencias perjudiciales que para sus empresas, en este caso POLICATO, pudieran derivarse de una eventual subida de los tipos de interés, y sin tener conciencia, ni por tanto hacerse cargo, de los reales efectos económicos que para la actora tendría una bajada continuada de los tipos de interés, ni de cuáles eran los márgenes concretos de cobertura que dicho instrumento proporcionaba al cliente, como tampoco de cuáles eran las previsiones (dentro de lo que era razonablemente predecible) de que disponía la demandada acerca del comportamiento del mercado global financiero.

Al tratarse de un error que afecta a elementos esenciales del contrato afecta a su propia dinámica y supone un error consecuencia de que la demandada no cumplió con sus deberes de información correcta completa y precia a prestar su consentimiento la parte actora, ahora apelante.

Consecuentemente con lo expuesto, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre los contrato que suscribía, no se puede considerar que el legal representante de la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que se extiende sobre elementos sustanciales de los contrato a los que hemos hecho referencia (esencialmente los riesgos económicos del mismo y sus condiciones de cancelación anticipada), lo que determina la nulidad de dichos contratos por vicio del consentimiento.

En consecuencia se estima el recurso interpuesto por esta parte sin expresa condena en costas en esta alzada y por ende se revoca la sentencia de primera instancia declarando nulos los contratos objeto del presente procedimiento condenando a la demandada a reintegrar a la actora de las cantidades cobradas a la entidad actora como consecuencia del funcionamiento y la cancelación anticipada de los citados contratos, más los intereses correspondientes; y con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia.