Los derivados financieros implícitos son negocios camuflados. En ocasiones el cliente que suscribe un préstamo hipotecario se encuentra con swaps implícitos en el clausulado de la escritura, que pasa desapercibido, y que limita la variabilidad del tipo de interés del préstamo, obligándose a pagar un tipo mínimo si la referencia del interés queda por debajo de este tipo, o en todo caso recomendando a los clientes que la inclusión de la misma responde a una mejora de las condiciones del préstamo.
Las cláusulas que habitualmente se integran establecen un tipo fijo ( por ejemplo un 4,99%) nominal anual y a continuación establecen la posibilidad de amortizar anticipadamente el importe del préstamo, y en dicho supuesto, “atendiendo los compromisos adquiridos con terceros por la entidad, en mérito de instrumentos financieros derivados contratados con la finalidad de poder ofrecer a la parta prestataria las condiciones financieras contenidas en el presente contrato y por ella solicitada, la parte prestataria deberá satisfacer a la entidad, en su caso, el precio de contratar, al tiempo de la amortización, una permuta financiera de tipos de interés que tuviera como principal el mantenimiento para la entidad prestamista del valor económico de los intereses que se hubieran devengado a partir de la amortización”.
La clientela media bancaria no dispone de formación ni conocimientos financieros suficientes para entender el alcance de la referida cláusula, que por sí sola puede constituir un negocio jurídico independiente, impuesta por la entidad bancaria, sin posibilidad de negociación si se pretende la financiación solicitada.
El cliente pagará todos los meses una cuota fija sin ser consciente de que en realidad está pagando dos liquidaciones, la del préstamo y la del floor. A diferencia de lo que ocurre con un swap independiente, que el cliente es consciente del tipo de producto en el momento que recibe una liquidación negativa.
En un swap implícito el cliente es consciente de que ha contratado un derivado financiero complejo y de elevado riesgo en el momento que decide amortizar anticipadamente cantidades del préstamo o cancelarlo anticipadamente, y se lleva la sorpresa de que el coste de cancelación de la operación supone un elevado importe, del que nunca fueron informados en la fase pre-contractual.
No se facilita ninguna información del método de cálculo de la cancelación ni el riesgo que conlleva cancelar el crédito, que puede suponer pagar más de un 20% del capital que se adeude por el Valor de Mercado del Swap. Riesgo que no se incorpora en el clausulado, que ni siquiera informa del Valor de Mercado del producto en el momento de suscribirse.
No puede decirse que estos swaps tengan una finalidad de cobertura del riesgo de la operación de variación del tipo de interés, puesto que sólo limitan la bajada de los intereses, estableciendo un tipo de interés fijo cuando la referencia en menor, y permiten el aumento de los intereses al quedar la referencia por encima del tipo fijo, obligando a pagar al cliente el variable más el diferencial.
Se produce en la mayoría de los casos una evidente falta de información por las entidades bancarias, produciéndose un grave conflicto de intereses, puesto que realmente el producto se ha estructurado para cubrir el propio riesgo de la entidad financiera y no la del cliente, y así poder firmar más operaciones de derivados por las que se cobrar importantes comisiones.
De ser los clientes conscientes de las consecuencias y riesgos derivadas del swap implícito en la escritura, se inclinarían simple y llanamente por solicitar préstamos a un interés fijo, sin necesidad de tener que asumir un elevado coste de cancelación en caso de amortización anticipada.
Navas & Cusí Abogados
