Lo primero que tenemos que tener en cuenta a la hora de hablar de nulidad o anulabilidad –indistintamente del tipo de contrato frente al que nos encontremos- es la determinación de la caducidad de la acción; mientras que en los contratos anulables –acción de nulidad parcial o anulabilidad- éste período de caducidad es de 4 años, en los contratos nulos –acción de nulidad radical o nulidad- este plazo de caducidad, nosotros interpretamos es inexistente, ya que la tradición de nuestro derecho –que nos llega desde el Derecho Romano- establece que “lo nulo en su inicio no puede ser convalidad por la acción en el tiempo”. Acciones ambas que en su origen –Código Civil- no se encontraban definidas y que distinguió el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 30 de noviembre de 1909 y 21 de junio de 1927.
Es también importante saber determinar en el supuesto de anulabilidad de un contrato de derivado financiero o Swap, en qué momento comienza a transcurrir el plazo de caducidad ¿desde la firmar del contrato?, ¿desde la última liquidación?, ¿desde que se tiene conocimiento del perjuicio del contrato? O ¿desde que se conoce el error incurrido a la hora de llevar a cabo la contratación?
Por todo ello, ante un contrato de permuta financiera o Swap –y dada la naturaleza invalidante del contrato que conlleva un vicio o error a la hora de prestar el consentimiento contractual- la acción más beneficiosa para el cliente bancario es la de instar la nulidad radical del referido contrato atendiendo a la imprescriptibilidad de la acción por un vicio insubsanable. El efecto de dicha acción, como ya hemos comentado, será que nunca prescribirá.
En cuanto a los efectos de la acción de anulabilidad, según reconoce el artículo 1.301 del Código Civil “la acción de nulidad solo durara 4 años”, es importante tener en cuenta que este período de 4 años comenzará a correr desde la consumación del contrato, en los casos de error en el consentimiento de acuerdo con el artículo 1.969 del mismo cuerpo legal. Lo que significa que –contrariamente a lo que frecuentemente suele alegarse desde la defensa de las entidades financieras- éste plazo no se computa desde la perfección o firma del contrato. La jurisprudencia plantea dos opciones en cuanto al inicio del plazo de caducidad de la acción:
- Podría considerarse que el computo de los 4 años dará comienzo una vez se haya realizado la última liquidación del contrato –entendiendo que es en este momento cuando se produce la consumación del Swap-.
- En otra línea jurisprudencial, se tiende a considerar que comenzará a transcurrir el plazo de caducidad en el momento en que el actor tuviere conocimiento, pleno, del contenido y consecuencias del contrato, es decir; en cuanto conociese del error o vicio en el consentimiento cometido.
A día de hoy tanto la opción de optar por una acción de nulidad como por una acción de anulabilidad siguen siendo igualmente válidas, pero la acción que ciertamente debe interponerse en casos de vicios en el consentimiento por error es la acción de nulidad radical, pues se entiende que si no se otorgó el debido consentimiento, el contrato no debería de haber existido; pues de haber conocido el cliente minorista los perjuicios que podría causarle, en ningún momento hubiera optado por suscribir dicho contrato. Y con ello, las consecuencias de la nulidad de la contratación son la recíproca cantidad de las cantidades pagadas y cobradas entre las partes.
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