Los swaps, también denominados permutas financieras de tipos de interés se pueden definir como contratos a través de los cuales dos agentes económicos intercambian entre sí flujos de intereses de modo periódico y por un tiempo preestablecido.
Tal intercambio monetario está calculado sobre un principal teórico “acordado” en la operación y referenciado a unos determinados tipos de intereses (tanto fijos como variables). Dadas sus características, se trata de un producto dirigido a inversores altamente cualificados y con elevados conocimientos financieros tal y como ha reiterado en numerosas ocasiones tanto el Banco de España como los Tribunales españoles y las Instituciones Europeas, pues comportan un elevado riesgo.
En este sentido, las entidades que prestan servicios de inversión están obligadas a proporcionar a sus clientes todo tipo de información respecto a la naturaleza y a los riesgos de estos productos. Además antes de producirse su contratación, la entidad tiene la obligación de investigar el perfil del cliente, calificándole como minorista o como profesional, tal y como prevé la normativa comunitaria, puesto que de dicho modo la entidad podrá declarar si es adecuado o no el producto a su perfil bancario.
A pesar de todo lo establecido anteriormente, durante los últimos años las entidades bancarias han comercializado masivamente este tipo de productos sin cumplir con los requisitos necesarios para su suscripción y sin otorgar al cliente la debida información para que este pudiera emitir un consentimiento válido y de este modo, ser plenamente consciente de lo que estaba contratando. En consecuencia, se han iniciado numerosos procedimientos de reclamación de contratos de permuta financiera.
Desde Navas & Cusí se han iniciado centenares de procedimientos instando la anulación de las coberturas de tipo de interés como consecuencia de su incorrecta comercialización. A partir de dichos procedimientos, se han conseguido numerosas sentencias declarando la nulidad de dichos contratos de cobertura con las consecuencias legales que derivan de ello, es decir, la recíproca restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado varias condenas contra Swaps. En Sentencia de fecha 7 de julio de 2014 considera el Alto Tribunal que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista está necesitado de esa información la entidad financiera está obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada y dicha información ha de incluir necesariamente orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros, siendo imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.
El Tribunal Supremo recuerda que no sólo se juzga en los Tribunales la relevancia del producto para los afectados en procedimientos de este tipo sino también si el proceso de venta y comercialización se ajustó a la legalidad y si se realizaron los test de idoneidad y de conveniencia, ilustrando con ejemplos gráficos y numéricos las consecuencias positivas y negativas de la evolución de los tipos de interés. Dado que en la mayoría de los casos los cálculos numéricos presentados a los clientes e incorporados en los contratos no eran claros ni comprensibles, en consecuencia, el Tribunal Supremo declara que el desconocimiento del verdadero riesgo asumido por parte del cliente, así como la ocultación por parte de la entidad financiera del mismo, supone un error excusable sobre un elemento esencial del contrato.
En Sentencia de fecha 8 de julio de 2014 el Tribunal Supremo recuerda la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa los servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, situación que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.
Muchas han sido las sentencias que como se ha indicado, han declarado la nulidad de los contratos de Swap. Podemos enumerar como requisitos recogidos por la jurisprudencia para obtener la nulidad de un contrato de permuta financiera, los siguientes:
o Omisión de información al usuario a la hora de firmar el contrato, información que debía de haber facilitado la entidad bancaria, de modo claro, comprensible y exponiendo al cliente todos los riesgos que conlleva la contratación del producto.
o Falta de Reciprocidad. La jurisprudencia entiende que se da esta nota en la mayoría de casos puesto que el producto sólo es ventajoso para una de las partes, de modo que el banco sólo pretende con la contratación de dichos productos protegerse frente a una futura bajada de los tipos , en vez de proteger al cliente de la futura subida.
o Ausencia de redacción clara y comprensible, de modo que existen clausulas oscuras o ambiguas.
o Falta de entrega al cliente en el momento de la suscripción del producto del Contrato Marco de Operaciones Financieras y del Contrato de Cobertura de tipos de interés por escrito.
o Falta de suministro de información posterior al cliente sobre la evolución del producto contratado.
o Presentación del producto al cliente como un seguro en lugar de como un derivado financiero.
o Incumplimiento de la normativa Comunitaria MIFID que entró en vigor en Noviembre de 2007.
La jurisprudencia de forma mayoritaria aunque no unánime, acoge respecto a la nulidad de estos productos la tesis acerca de la existencia de vicio del consentimiento por considerar que este ha sido prestado por error y que no se ha producido un conocimiento exacto ni real en el cliente sobre cuál era el producto exacto que estaba contratando.
Finalmente, también es de destacar que el Tribunal Supremo ha otorgado muy recientemente a los Swaps la naturaleza de obligación de un cobro preferente en el caso de concurso. Afirmando que estos tendrán la naturaleza de contra la masa, aunque es de señalar que dicha sentencia cuenta con un voto particular que defiende el criterio contrario.
Juan Ignacio Navas (@jinnavas)
Socio Director de Navas & Cusí Abogados (@NavasCusi)
