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Swaps: sentencia del TJUE sobre el abuso de mercado al amparo de la Directiva 2003/6

Swaps: sentencia del TJUE sobre el abuso de mercado al amparo de la Directiva 2003/6
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En esta ocasión el swap denunciado y sobre el cual se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de la Unión en su reciente Sentencia de 11 de marzo de 2015 (asunto C-628/13), no es uno de los clásicos y populares IRS, (Interest Rate Swap o Swap de tipos de interés) sino que se trata de un “Total Return Swap” (TRS), o para hacerlo más comprensible, un leasing de acciones donde la titularidad jurídica de las acciones pertenece a la entidad y los derechos económicos al cliente.

Así, el arrendatario obtiene todos los rendimientos del bien entregado en la modalidad de leasing mientras que el financiador (véase la entidad) adquiere el bien por cuenta del usuario y a su vez adelanta los fondos para pagar el precio quedando liberado de cualquier riesgo que afecte al bien dado en leasing. Por su parte el arrendatario adquiere el compromiso frente al propietario de devolverle los fondos adelantados por éste más un interés a la finalización del contrato. Sin embargo el problema que puede suscitar este tipo de operativa radica en el hecho de si la información proporcionada fue la adecuada, entendiendo el término información en su sentido más amplio, desde aquella que fue facilitada por una de las partes a aquella que aun siendo conocida por una de las partes no llegó a ser transmitida a la otra.

A este respecto, deber de informar y obligación de compartir información privilegiada, la Cour d’ Appel de Paris, ante las dudas que le suscitaba tal dicotomía, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial, “¿Deben interpretarse los artículos 1.1  de la Directiva 2003/6 y 1.1, de la Directiva 2003/124 en el sentido de que sólo puede constituir información de carácter concreto o preciso, a efectos de dichas disposiciones, aquélla de la que sea posible deducir, con un grado de probabilidad suficiente, que influirá potencialmente en un sentido determinado en los precios de los instrumentos financieros de que se trate, una vez que se haya hecho pública?”

La sentencia del TJUE dando respuesta a la cuestión planteada declara, respecto del tenor literal de las Directivas, que no puede concluirse que la información de carácter concreto o privilegiada sea únicamente aquella información que haga posible determinar el sentido que podría adoptar una variación del precio de los instrumentos financieros. Así, entiende que las Directivas no exigen que, para que una información pueda ser considerada como tal (concreta / privilegiada), de la misma deba ser posible deducir con un grado suficiente de probabilidad, que su influencia potencial en los precios de los instrumentos financieros se ejercerá en un sentido determinado u otro, una vez hecha pública la misma. Asimismo señala que únicamente debe considerarse como imprecisa aquella información vaga o general que no permita sacar ninguna conclusión sobre sus posibles efectos sobre el precio de los instrumentos financieros correspondientes.

De este modo y a efectos meramente conclusivos el TJUE reflexiona y considera que si sólo pudiera interpretarse que una información tiene carácter concreto o privilegiado cuando permita determinar el sentido de la variación de los precios de los instrumentos financieros correspondientes, quien la conociera podría utilizar como pretexto la incertidumbre para abstenerse de hacer pública dicha información y, de este modo, beneficiarse de ella en detrimento de los demás agentes del mercado, lo que no está amparado por el Derecho de la Unión.

 

Navas & Cusí Abogados.