La Sentencia del pasado día 3 de diciembre del Tribunal de Justicia de la Unión Europea disponía lo siguiente: “la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros debe interpretarse, SIN PERJUICIO DE LA COMPROBACION QUE DEBE EFECTUAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL REMITENTE, no constituyen un servicio de inversión determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas … que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”.
De esta afirmación, desde Navas Cusí Abogados procedemos a comentar nuestras conclusiones al respecto:
En primer lugar, a lo largo de todo el expositivo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se remite a lo que disponga el Juez nacional al respecto; por ello en nuestro país deberemos estar a lo que dispongan nuestros enjuiciadores, en concreto a lo establecido por el Tribunal Supremo que como ya se pronunció en Sentencia del pasado 30 de junio, a la que posteriormente haremos referencia, la hipoteca multidivisa SI es un derivado financiero y en consecuencia, le es de aplicación tanto la normativa MiFid como la Ley de Mercado de Valores.
En segundo lugar, el objeto de litigio de la anterior Sentencia era un contrato de crédito al consumo para la compra de un vehículo, en el cual NO EXISTE UNA OPCIÓN MULTIDIVISA.
Como se puede observar esto no guarda relación alguna con los contratos de préstamo hipotecario con opción multidivisa objeto de la problemática existente en nuestro país. Las hipotecas con opción multidivisa son contratos complejos y de riesgo, es decir instrumentos financieros derivados, tal y como ha establecido el TS.
De acuerdo con lo dispuesto por el TS es de aplicación la normativa comunitaria (Directiva 93/13/CEE) en tanto en cuanto debe entenderse la hipoteca multidivisa como un instrumento financiero derivado, ya que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en estos caso es una divisa extranjera. Por su consideración como instrumento derivado, será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2 y 79.bis) de la misma.
En tercer lugar, cuando el TJUE se pronuncia sobre la consideración del contrato objeto de litigio (recordemos un crédito al consumo para la compra de un vehículo) afirma que no supone un contrato de opciones, futuro… tal y como establece la Directiva 2004/39 en su punto 4 sección C.
Pues bien, las hipotecas multidivisa sí que suponen un contrato a futuro, los cuales se entienden como un contrato o acuerdo vinculante entre dos partes por el que se comprometen a intercambiar un activo, el llamado activo subyacente, que puede ser físico o financiero, a un precio determinado y a una fecha futura preestablecida.
Entendiendo la hipoteca multidivisa como un préstamo en el que:
- Existe un activo subyacente denominado divisa
- Se preestablece un precio determinado (el precio del préstamo o cuantía a devolver en la divisa seleccionada)
- Se preestablece una fecha determinada de vencimiento a futuro (tanto la fecha de vencimiento final del préstamo como las amortizaciones parciales durante la vida del préstamo)
Podemos concluir que la hipoteca multidivisa si es un contrato de los denominados a futuro.
Una evidencia más de que el préstamo con opción multidivisa es un contrato a futuro, la encontramos en lo referente a una de sus cláusulas insertas en todos los préstamos de estas características. Por ejemplo en la Sentencia del pasado 29 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se reflejaba la siguiente modalidad de dicha cláusula;
“el prestatario se obliga a mantener la equivalencia en el pacto primero, entre la divisa prestada y su contravalor en euros, de forma que en ningún momento el capital pendiente de amortizar en divisas, en un determinado periodo de interés, represente un incremento de la deuda en euros que resulte del cuadro teórico de amortización que se anexa a este contrato según lo pactado en la letra A) anterior. Si la desviación es superior al 5% el prestatario se obliga a cancelar el capital pendiente de amortizar del préstamo al objeto de mantener dicha equivalencia”.
De dicha cláusula podemos deducir que existe un precio prefijado el día de la constitución de la hipoteca, ya que también se dispone que si dicho precio (capital inicialmente suscrito) se ve incrementado, la consecuencia será que el prestatario deba amortizar parcialmente el préstamo; existe un precio prefijado ya que sino la inclusión de dicha cláusula, y sus derivadas consecuencias, carecería de sentido incluirlas.
En definitiva, de acuerdo con lo dispuesto por el TS en Sentencia del paso 30 de junio de 2015, al ser considerada la hipoteca multidivisa como un producto complejo, de riesgo, debe quedar enmarcada dentro del ámbito de aplicación de la normativa MiFid. Lo mismo ocurre al considerar, de acuerdo a lo expuesto, la hipoteca multidivisa como un contrato futuro, esto supone que es un instrumento financiero y por ende se encuentra al amparo de la normativa Mifid.
LA DIRECTIVA 2004/39 HABLA DE LA EXISTENCIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN (ANEXO I SECCIÓN A-C) CUANDO SE TRATE DE “CUMPLIR ÓRDENES DE CLIENTES EN RELACIÓN CON UN INSTRUMENTO FINANCIERO”, por ejemplo un cambio de divisa permitido por la propia opción multidivisa del préstamo, ENTENDIENDO POR INSTRUMENTO FINANCIERO, COMO HA DETERMINADO EL TS ESPAÑOL LAS HIPOTECAS EN LA MODALIDAD DE MULTIDIVISA. Por ello, a nuestro entender esta Directiva comunitaria es de obligada aplicación, y por ende, los deberes de asesoramiento e información que se deben prestar al consumidor antes de la suscripción de este tipo de productos.
La consecuencia de todo lo manifestado como ya se puede suponer es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, norma aplicable de nuestro derecho nacional; esto supone la más alta protección de la que se deben ver beneficiados los consumidores minoristas, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.
Navas & Cusí Abogados
