Navas & Cusí consigue nuevamente la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa con Banco Popular, y una cláusula suelo
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada se pronunció el pasado día 25 de noviembre en Sentencia nº 243/2015 mediante la cual condena a la entidad demandada, Banco Popular Español S.A. a:
· Eliminar la cláusula suelo contenida en préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2006, declarándola nula por consiguiente restituir las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes desde el 9 de mayo de 2013, incrementadas en el interés legalmente establecido
Anular la opción multidivisa contenida en préstamo de fecha 9 de abril de 2008 y como consecuencia de la cantidad inicial del préstamo, 129.100 euros, descontar lo ya amortizado por los demandantes continuando subsistiendo el contrato sin estos términos declarados nulos utilizando como tipo de interés el recogido en la escritura de 2008.
A continuación pasamos a realizar un resumen de la citada Sentencia; la acción ejercitada desde Navas Cusí Abogados en la demanda pretendía la declaración de nulidad parcial del préstamo suscrito entre las partes en las clausulas relativas a la modalidad multidivisa y la declaración del importe adeudado por los demandantes pro referencia al resultado de disminuir el capital prestado en euros (129.100 euros) la cantidad ya amortizada en concepto de principal como al pago de comisiones de cambio.
Por otro lado se pretendía la declaración de nulidad por error como vicio del consentimiento de la cláusula 3.3 del contrato suscrito en fecha 27 de diciembre de 2006 denominada “limite a la variación del tipo de interés aplicable” condenando a la demanda a reintegran a los actores los importes abonados en exceso en concepto de intereses en aplicación de la “cláusula suelo”, así como los intereses legales a contar desde su indebido abono.
En primer lugar, en cuanto a la aplicación del plazo de ejercicio de cuatro años para ejercer las acciones pertinentes y solicitar la nulidad señalada, el magistrado ponente señala que este plazo empezará a correr desde la consumación del contrato, todo ello en virtud del Artículo 1.969 del Código Civil, estableciendo que la consumación “sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes” y no cuando se haya perfeccionado el contrato, como pretendía la dirección letrada de la entidad bancaria.
En segundo lugar, el juzgador entra a valorar la solicitud de esta parte de que se declare la nulidad por error como vicio del consentimiento de la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés aplicable, es decir, la conocida como “cláusula suelo”.
El juez de instancia hace directa referencia a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, en la que se señalaba que “la cláusula suelo ostenta la consideración de condición general de contratación, al ser una cláusula impuesta no negociada individualmente con el consumidor, pudiendo ser sometida a control de abusividad por parte del Juez.”
A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo señalada previamente, que ha sentado Jurisprudencia, han sido fijado los requisitos que debe reunir una cláusula para que tenga la consideración de condición general, siendo estos:
1. Contractualidad: se trata de cláusulas contractuales.
2. Predisposición: la cláusula ha de estar pre-redactada.
3. Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes.
4. Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a un pluralidad de contratos.
Por este motivo, concluye el magistrado que la cláusula suelo recogida en la estipulación 3.3 es una condición general de la contratación, toda vez que constituye una cláusula pre-redactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos.
Resulta muy interesante destacar lo que señala el juzgador al analizar la mencionada cláusula, permitiéndonos citar literalmente que “la cláusula resulta enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva, de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato”, continuando su exposición y llegando a la conclusión de que el “la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no”
Si bien es cierto que a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, quedaron fijados los requisitos y consideraciones de la cláusula suelo, es importante tener en cuenta que en la sentencia que venimos a analizar, se considera que dicha cláusula suelo es un derivado financiero “enmascarado”, aspecto que hasta ahora no se había tenido en cuenta.
En definitiva, en lo que afecta a la cláusula suelo del presente procedimiento, es evidentemente declarada su abusividad por falta de transparencia, implicando un error como vicio del consentimiento prestado por los demandantes, por lo que la consecuencia jurídica que procede y que se ha llevado a cabo es la de declarar la nulidad de la misma, y por ello la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a los demandantes.
En tercer lugar, en lo que respecta a la hipoteca multidivisa, en el Fundamento Cuarto de la Sentencia el Juzgador expone la naturaleza real y las características de la misma. Se remite a lo manifestado por la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 16 de marzo de 2012, en la que se indicaba que los prestamos multidivisa responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y no tanto para ser un instrumento de crédito para el consumidor.
“El considerable nivel de complejidad que tienen estos préstamos se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencia como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista.”
Sin el verdadero conocimiento de las ventajas y riesgos que este producto conlleva, el cliente no puede consentir válidamente su suscripción. ES UN PRODUCTO BANCARIO COMPLEJO, UN DERIVADO FINANCIERO – NO UN INSTRUMENTO DE CRÉDITO- QUE ES PRECISAMENTE LO QUE DON JUAN IGNACIO NAVAS MARQUÉS, SOCIO DIRECTOR DE NAVAS CUSÍ ABOGADOS, DEFENDÍA PÚBLICAMENTE DESDE HACE TIEMPO EN DIVERSOS MEDIOS, POR EJEMPLO EN SU OBRA LLAMADA “HIPOTECA MULTIDIVISA. ¿CÓMO CONSEGUIR LA NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO?” PUBLICADA EN MARZO DE 2015, MESES ANTES DE LA TAN RELEVANTE SENTENCIA DE 30 DE JUNIO DEL TRIBUNAL SUPREMO A LA QUE MÁS ADELANTE HAREMOS REFERENCIA.
La Sentencia que venimos a comentar hace referencia también a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, la cual resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Hungría. Tanto en primera como en segunda instancia dicha cláusula multidivisa fue declarada abusiva por no ser considerada clara ni comprensible; el carácter que determinaba la abusividad de la misma era la facultad que el banco poseía para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas sobre la base de la cotización de venta en la divisa, mientras que el importe del préstamo entregado se fijó por el banco en función de la cotización de compra que se aplica para esa divisa, por lo que se confería una ventaja unilateral e injustificada a la entidad demandada ya que la realidad era que NO SE PONÍA A DISPOSICIÓN DEL CLIENTE DIVISAS EXTRANJERAS, SINO QUE HACIA DEPENDER EL IMPORTE DE LA CUOTA MENSUAL DE DEVOLUCIÓN- DENONIMADO EN FORINTOS HÚNGAROS- DE LA COTIZACIÓN CORRIENTE DEL FRANCO SUIZO, COMO ÍNDICE PARA FIJAR EL IMPORTE DE LAS CUOTAS DE DEVOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO ENTREGADO EN FORINTOS HÚNGAROS.
Se plantea la cuestión prejudicial sobre tres extremos. Si la cláusula forma parte de la definición del objeto principal del contrato, el alcance de los requisitos de transparencia de este tipo de cláusulas y los efectos de la declaración de abusividad sobre el contrato. El TJUE establecía la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, la cual no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, porque el sistema de protección dispuesto por la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información y en consecuencia, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva.
Recuerda el TJUE que la mencionada Directiva en sus artículos 3 y 5 otorga una importancia esencial para el cumplimiento del requisito de transparencia a la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, de manera que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas del producto contratado.
“El tribunal nacional debe determinar si, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no solo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y compra de una divisa extranjera sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él… el contrato de préstamo debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera … de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.
En lo que respecta a los riesgos principales de una hipoteca multidivisa, éstos, sumados a la naturaleza y modo de funcionamiento de la misma, entrañan una considerable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros.
Los riesgos de una hipoteca multidivisa son varios;
1. El tipo de interés aplicable, que es el primer factor de riesgo en un préstamo a interés variable, depende de una referencia como el LIBOR, sobre el que el cliente minorista español no dispone de especial información, a diferencia de lo que podría suceder por ejemplo con el Euribor. Como hecho notorio se debe destacar, y así lo ha hecho el Juez en la resumida Sentencia, que en 2012 Barclays Bank fue multada en Estados Unidos y Reino Unido por actuaciones de manipulación del LIBOR entre 2005-2009, consistentes dichas manipulaciones en favorecer los intereses de la entidad bancaria particularmente en instrumentos financieros derivados y en facilitar después del estallido de la crisis financiera datos inferiores a los reales sobre el interés pagado en el mercado interbancario.
2. El riesgo de fluctuación de la moneda; es un riesgo esencial con un impacto económico importantísimo sobre la vida del contrato. En este sentido encontramos dos cuestiones a tener en cuenta con respecto a la fluctuación de la moneda, que son:
1. El riesgo más evidente es que quien recibe un préstamo en yenes para afrontar deudas en euros y se obliga a devolver el préstamo en yenes tiende a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe es una suma prefijada que ha quedado determinado en euros y que, como tal, solo podrá modificarse a la baja en mayor o menor medida al restar las cuotas amortizadas. Es decir, asumirá que el riesgo de la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas.
2. El riesgo más importante es el que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital prestado no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no solo a las cuotas periódicas de amortización sino que supone también un recálculo constante del capital prestado, que no es en realidad una cantidad fija, sino una representación en yenes de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Este riesgo explica que el consumidor no adecuadamente informado supusiera que, por haber amortizado capital ha reducido su deuda, cuando realmente no solo no es así sino que su deuda se puede ver incrementada.
Por si esto no fuera suficiente, estos riesgos tienen una dificultad añadida: las cuotas de amortización, el tipo de interés y la divisa de pago se determinan cada mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios a estar permanentemente pendientes, durante toda la vida del préstamo, de una información difícilmente accesible.
En lo referente a la normativa aplicable, como era de suponer, el Juez trae a colación la normativa MiFid. La Sentencia del TS de 30 de junio afirmaba (afirmación ya defendida por Don Juan Ignacio Navas Marqués socio director de Navas Cusí Abogados en múltiples medios de comunicación y juzgados) que “la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.
Señala el juzgador que “no existiendo en el momento de la operación normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información” para las entidades financieras y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MIFID, estos deberes de información por parte de la entidad responden a un principio general: “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.”
Como continuación de esta exposición, el juez de instancia manifiesta cuáles son las consecuencias de dicha infracción.
En este sentido, puesto que según la doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, debemos acudir a nuestro Derecho Interno para justificar o no la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, al amparo del Art. 6.3 del Código Civil, así como la Ley 47/2007 al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes, al calificar esta conducta de “infracción muy grave”.
Por este motivo, el juzgador declara que “el incumplimiento de los deberes de información, por si mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que apoya la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”.
Por lo tanto y continúa, “la omisión en el cumplimiento de los deberes de información (…) permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, (…) que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente” .
Precisamente en cuanto al deber de información de la entidad bancaria, la sentencia analiza por un lado la información exigible y por otro la información facilitada al cliente, fijándolo como uno de los hechos controvertidos de este caso.
Parte de la base de que aunque el contrato tenga carácter sinalagmático, no debe olvidarse que se debe exigir a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual, de acuerdo con la norma general del Artículo 7 del Código Civil.
Existe normativa sectorial que regula con detalle las obligaciones de información que debe cumplir la entidad:
El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito establece los aspectos que deben recoger los contratos, entre las que se encuentran que se deben formalizar por escrito reflejando de manera clara y explícita los compromisos, condiciones y riesgos contraídos, determinar la información mínima que las entidades deberán proporcionar con la antelación debida y dictar las normas necesarias para que la publicidad de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones.
A partir de la Orden de 2007 y en relación a la documentación que las entidades deben proporcionar al cliente obligatoriamente y con anterioridad para todos los préstamos hipotecarios que recaigan sobre viviendas, aunque su cuantía sea superior a 150.253 € (Ley 26/1988):
· Entrega de folleto informativo.
· Entrega de oferta vinculante.
Asimismo, en cuanto a las normas específicas sobre préstamos en divisas recogidas en dicha Orden, señala como obligación lo siguiente:
· Deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario, en el caso de que el préstamo esté denominado en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de la fluctuación (Art. 7.3.6).
· Deber de expresar el valor en pesetas (Anexo II).
En este mismo sentido, señala el juzgador de instancia, también son de aplicación la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, así como la Ley del Mercado de Valores, que fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros en los que se obliga a las entidades a 1. Obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. 2. Obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 3. Obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa. 4. Obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.
Haciendo hincapié en la información que la entidad debe facilitar al cliente, el magistrado ponente señala que debemos acudir también a los artículos 60 y 64 de la Ley del Mercado de Valores. El primero de ellos trata sobre las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa y el segundo de ellos recoge que deberá incluirse una explicación de los riesgos del instrumento financiero, en concreto:
1. Los riesgos conexos a este tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus defectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
2. La volatilidad del precio de este tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
3. La posibilidad de que el inversor asuma además el coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales.
4. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido y otra obligación similar.
A colación con la obligación del deber de información por parte de la entidad bancaria previamente desarrollada, el juzgado de instancia hace concreta referencia sobre la información que se debe facilitar al cliente, en el momento de comercializar un producto derivado financiero complejo como la opción multidivisa, debiendo explicar al consumidor como mínimo, lo siguiente:
1. La incidencia del tipo de referencia aplicable en la obligación de pago del prestatario.
2. La determinación de todos los elementos que intervienen en la determinación de las cuotas mensuales.
3. Los distintos niveles de riesgo vinculados al genérico riesgo de fluctuación de la moneda, es decir:
1. Que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda del capital prestado puede ser inferior a lo previsto si la divisa se aprecia sobre el euro.
2. Que las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas.
3. Que el riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en divisa no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado.
4. Que el aparente beneficio que resulta del ahorro del tipo de interés (LIBOR) puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización.
5. Que esta opción está limitada al puntual cumplimiento por el prestatario de todas las obligaciones de pago,
6. Que todos estos riesgos tienen dificultad añadida y es que el prestatario para optimizar las posibles ventajas que para un consumidor supone la contratación de este tipo de hipoteca, deberá tener en cuenta múltiples factores, todos los meses, para tomar la decisión más adecuada.
En este sentido, el juez de instancia valora las pruebas practicadas en este caso concreto, llegando a las siguientes conclusiones:
1. La iniciativa contractual de ofrecer a los demandantes el producto objeto del procedimiento fue por parte de la entidad bancaria.
2. La información precontractual escrita es “sencillamente inexistente”.
3. La información que el banco recabó de los demandantes fue muy escasa y limitada. No contrastaron ni formación, ni experiencia o demás circunstancias.
4. Sobre la información precontractual verbal. La entidad bancaria está obligada al deber de información, máxime teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, su edad, profesión y experiencia en este tipo de productos.
Finalmente, en cuanto a las consecuencias jurídicas aplicables al caso que nos ocupa, el juzgador señala lo siguiente:
LOS HECHOS PROBADOS ACREDITAN LA EXISTENCIA DE UN ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR LOS DEMANDANTES Y DEL DOLO OMISIVO DE LA ENTIDAD BANCARIA EN LOS CONTENIDOS RELACIONADOS CON LA MULTIDIVISA.
Por este motivo, debe concluirse que “nos hallamos ante un supuesto de nulidad por vicio en el consentimiento de la parte demandante y dolo omisivo de la entidad bancaria demandada, por el consentimiento formalmente prestado quedó invalidad por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el Art. 1.266 del Código Civil, que lo convirtieron en inoperante.”
(…)
“La hipoteca multidivsa, como producto de elevado riesgo, era un producto inadecuado al perfil de los demandantes no porque el devenir posterior de los hechos haya desembocado en la pérdida patrimonial que actualmente sufre. La reflexión debe ser otra: no era inadecuado porque haya salido mal. Es inadecuado porque ante perfiles conservadores la entidad bancaria no debe aconsejar ni comercializar inversiones de riesgo, por beneficiosas que parezcan en el momento de su contratación. Como indica la STS, de 17 de abril de 2013, como un perfil conservador no es compatible con inversiones de riesgo, la pérdida o depreciación de la inversión por circunstancias no conocidas a la fecha en que se realizó no puede ser calificada como caso fortuito del artículo 1.105 CC si la entidad bancaria hace correr al patrimonio del cliente un riesgo que este no deseaba. Si las normas expuestas le obligaban a respetar ese perfil conservador y, por tanto, a no invertir su patrimonio en productos de riesgo, no puede luego oponer la materialización de un riesgo que nunca debió existir”.
Finalmente, y entrando a analizar precisamente las consecuencias de la nulidad apreciada y desarrollada con anterioridad, el juzgador de instancia señala que “la nulidad no puede volcarse sobre la totalidad del contrato, puesto que la apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores. De aplicación es la STJUE de 14 de junio 2012, que ha declarado que la Directiva 93/13/CEE, se opone al Artículo 83 que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificado el contenido de la cláusula abusiva. (…) Por ello hay que limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.
Resulta de aplicación, mutatus mutandi, la doctrina por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre la nulidad parcial de los contratos, por ello, la inaplicación de los contenidos multidivisa es perfectamente posible en la práctica, porque el contrato el contrato permite entender que el préstamo lo fue de XXXX euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución del contrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros, utilizando como tipos de interés la misma referencia fijada en la escritura (LIBOR más el correspondiente diferencial).”
Navas & Cusí Abogados.