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Sentencia 378/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de julio de 2015. Nulidad de swap. Banco Mare Nostrum.

La Audiencia Provincial de Barcelona confirma la sentencia de instancia que decreta la nulidad de más de 15 contratos de swap suscritos por una empresa a instancia del banco

Con este titular Navas Cusí quiere hacerse eco de la Sentencia obtenida y emitida el pasado 31 de julio por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 16ª, por la que se procede a ratificar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 36 de Barcelona en la que se declaraba la nulidad de más de 15 contratos de permuta financiera suscritos entre 2007 y 2008 entre un grupo de empresas y Banco Mare Nostrum.

La entidad y su personal, como en otras tantas ocasiones, “recomendó” a sus clientes la suscripción de las controvertidas coberturas bajo la falsa apariencia de tratarse de un “seguro de tipos de interés” a fin de que se protegiesen de las previsibles subidas de los tipos. No obstante nada se le advirtió sobre los riesgos de una acusada bajada de los mismos o que dicha bajada estaba próxima a producirse, por lo que el “seguro” poco o nada les iba a cubrir. Ni que decir tiene que la Entidad demandada, tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su consiguiente recurso de apelación sostuvieron vehementemente el cumplimiento de sus obligaciones informativas para con el cliente así como del funcionamiento y riesgos del producto. Sin embargo, dichas afirmaciones fueron rebatidas y contradichas tanto por el propio director que comercializó los contratos, con quienes los clientes mantenían una relación profesional de años, como el responsable del Departamento de Mercados que los validó en nombre de la Entidad, llegando a afirmar el uso de la palabra “seguro” durante las explicaciones previas o que incluso la Entidad les presionaba para colocarlos entre la red de clientes y cubrir así objetivos corporativos.

Dichas afirmaciones no pasaron desapercibidas para la Audiencia siendo recogidas por ésta en su fallo de 31 de julio de 2015. Así las cosas ratifican los pronunciamientos del juez de instancia al considerar que la información facilitada y el cumplimiento de la normativa legal aplicable, brilló por su ausencia durante la fase precontractual. De igual modo entiende acreditado que la Entidad lejos de cumplir con sus obligaciones legales veló especialmente por sus propios intereses en claro detrimento del de sus clientes, siendo un claro ejemplo de ello las reestructuraciones llevadas a cabo cuando las previsiones económicas y de los tipos de interés no eran favorables. En este sentido entiende la Ilustre Sala que el RD 217/2008 o la Ley de Mercado de Valores, y especialmente su artículo 79, son plenamente aplicables siendo deliberadamente incumplidos por parte de la entidad  al no acreditar ni probar ésta que la información prestada a su cliente cumplió los requisitos de claridad, precisión y suficiencia preceptuados precisamente en el artículo 79 de la LMV. Ello además resulta especialmente grave dado la consideración del cliente a tenor de su perfil, minorista, y sin formación ni experiencia financiera en el campo de los derivados financieros.

A ese respecto, véase la obligación y el esmero informativo que debe preservar para con su clientela la Entidad a raíz la diferente normativa aplicable, y especialmente comunitaria (Directiva MIFID), se traduciría en la práctica en poner en conocimiento del cliente las previsiones de los tipos de interés de las que dispusiera la Entidad en el momento de la firma, máxime cuando resulta indubitado para la Audiencia que las “entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos”. Sin embargo ello no se hizo, lo cual redundó en la calidad informativa recibida por el cliente e indefectiblemente en el consentimiento que éste prestó en el momento de la firma, el cual se encontró viciado por error.

Al hilo de lo expuesto se cita por parte de la Ilustre Sala la jurisprudencia existente en la materia haciendo especial hincapié en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se precisa más si cabe las obligaciones de las entidades financieras para con sus clientes cuando comercializan las permutas financieras, concretando respecto a la normativa aplicable en general y a la LMV en particular lo siguiente: “en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación […] la consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada al potencial cliente no profesional  cuando promueve u oferta el servicio, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente”.

Como se puede apreciar la citada resolución de nuestro T.S. hace especial hincapié en el nivel y calidad informativa que debe presidir la comercialización de este tipo de productos por parte de la Entidad para con sus clientes, máxime si como se recoge en la Sentencia de la Audiencia éstos son noveles en la materia, así entiende la Audiencia en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal Supremo que “… La somera explicación que el propio director dice haber proporcionado a sus clientes sobre que en caso de bajadas de los tipos deberían pagar, sin aludir empero al “alto riesgo” del producto, se antoja insuficiente cuando se dirige a unos empresarios noveles en el ámbito de la inversión en productos complejos, más precisados que nadie por tanto de una completa información acerca del riesgo de pérdidas inherentes al producto dada la volatilidad del índice de referencia […]”.

Navas & Cusí Abogados.