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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección decimocuarta) de 17 de noviembre de 2015. Nulidad de swap. Ncg Banco, S.A.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección decimocuarta) de 17 de noviembre de 2015. Nulidad de swap. Ncg Banco, S.A.
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Navas & Cusí consigue la nulidad de una permuta financiera en la AP de Madrid, comercializada por NCG Banco

La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO, SA confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Collado Villalba que decretaba la nulidad de un contrato de cobertura sobre hipoteca de septiembre de 2008 así como su posterior reestructuración de julio de 2009 comercializado a un matrimonio con estudios básicos dedicados a la hostelería.

La entidad bancaria presenta a los clientes el producto como una cobertura frente a subida de tipos y silencia el efecto contrapuesto en caso de bajada de los tipos, ocultando su carácter especulativo.

Es así en primer lugar  porque no solo proporciona cobertura ante un riesgo de subida de tipo variable pactado en la hipoteca, sino que cumple otra función absolutamente ajena a esa cobertura, como lo es la generación de pérdidas asociadas a la bajada de los tipos.

Y además de ello, tampoco el nocional pactado en el contrato se acomoda a las variaciones a experimentar por el capital del préstamo hipotecario. No se contempla una juste o adecuación progresiva entre importe de la deuda garantizada con hipoteca, y el nocional del swap, el cual permanece constante a lo largo de toda la relación contractual. Tampoco existe correspondencia entre la duración del préstamo hipotecario y el contrato de cobertura.

Establece la Sala que el fuerte componente aleatorio de las permutas financieras aconseja que las entidades informen del riesgo que las mismas comportan y ofrezcan a los clientes una previsión razonada y razonable de la posible evolución del Euribor.

En el presente caso la entidad bancaria no podía ignorar, por ser público y notorio desde finales de 2007 la tendencia claramente bajista del Euribor según a previsiones establecidas por la Asociación Española de la Banca y demás entidades financieras, publicadas por los medios de comunicación especializados, como lo prueba el hecho de que el referido Euribor alcanzara su cota máxima en el mes de octubre de 2008, en el que el tipo de interés fue del 5,526%.

Pues bien, en el primero de los contratos suscrito en septiembre de 2008, tan solo un mes antes de dicho nivel máximo, se fijó como tipo máximo el 5,45%, muy cercano por tanto al 5,526% mencionado, lo que generaba un escaso margen de beneficio para los clientes. Pero es que en julio de 2009 es decir, 10 meses después el Euribor alcanzó su nivel máximo (5,526%) y era clara la tendencia a la caída, no siendo ya una simple previsión, sino una realidad, sorprendentemente se modifica este contrato en julio de 2009, sin aplicación de cláusulas de cancelación pactada, en el que a pesar de la notable caída del Euribor los tipos mínimos pactados son considerablemente altos en comparación con el Euribor que en dichos periodos rige, con lo que el margen de beneficio para la entidad bancaria es mucho mayor lo cual comporta un claro desequilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes, y más cuando se trata de personas físicas que suscribieron los contratos de cobertura por el mismo nominal que el del préstamo pedido para financiar sus vivienda.

Por ello la sentencia concluye que la firma del segundo contrato que modificó el anterior ni era conveniente, ni colocaba a los demandantes en una posición de ventaja o mejora, antes al contrario, se agravó su situación, ya que el tipo mínimo pactado en el contrato del 2008 era del 3,25%. Declara que NCG Banco incumplió su debe de información hacia los clientes.

Rechaza de manera expresa que pueda predicarse la doctrina de los actos propios, puesto que se trata de un supuesto en que hay error en el consentimiento, ignorancia, conocimiento equivocado y mera tolerancia.  Añadiendo que en todo caso el pacto de reestructuración resultaría alcanzado por la ineficacia del anterior contrato, por razón de la doctrina jurisprudencial sobre la propagación de la ineficacia del negocio jurídico.

Navas & Cusí Abogados.