Es posiblemente en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 2016, donde mejor se establece la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de swaps o permutas financieras. En concreto, en ella se establece que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no sus propios clientes, que no son profesionales del mercado financiero.
En las contrataciones de swap o permutas financieras pueden producir graves perjuicios económicos a la parte contratante no profesional, máxime si ésta no conoce bien las posibles liquidaciones negativas que le pueden venir a raíz del swap. Por ello es tan importante que la entidad financiera efectivamente explique con claridad y con posibles escenarios, las consecuencias del swap.
En este sentido, hemos declarado también que las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia.
En este sentido, el Tribunal Supremo se ha cansado de emitir sentencias ya en este sentido, aclarando y considerando ineficaces “las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos”.
Y es que “la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente”, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento.
Además, en cuanto a las condiciones que debe reunir la información ofrecida por el Banco a los clientes, el Supremo establece en Sentencia de 5 de octubre de 2016: “Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo”.
Lo que se traduce en que la obligación de información que tienen las entidades no queda satisfechas por una mera ilustración sobre lo “obvio”, como es el hecho de poner un límite de tipo de interés se traduce en tener liquidaciones negativas o positivas. Se trata de que la entidad ofrezca al cliente (sea particular o sea empresa) una información completa, transparente y detallada acerca de las consecuencias de la fluctuación al alza o baja del tipo de interés. De no ser así, es lo que ha dado lugar a que miles de juzgados determinen la nulidad de los contratos de swap, con la consecuente devolución de las cantidades indebidamente cobradas entre las partes.
