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En los últimos años ha sido abundante la jurisprudencia que ha consolidado la obligación del juez nacional a examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales formalizadas entre empresarios y consumidores, en aplicación de las disposiciones legales contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con la Directiva 93/13/CE.

Encontramos afectados por Cláusulas Abusivas en consumidores y empresarios

En la práctica bancaria habitual nos encontramos, por lo general, con una contratación del tipo “take it or leave it” –o lo tomas o lo dejas-. Así, cualquier persona física o jurídica que quiera contratar un producto o servicio con una entidad financiera tendrá que adherirse a un clausulado que se caracteriza por venir predispuesto, pre redactado por la propia entidad, por su carácter innegociable y su aplicación a una pluralidad de contratos.

Cualquiera de estas cláusulas no negociadas que una entidad financiera impone en un contrato celebrado con un consumidor y que sea susceptible de causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes –en detrimento del consumidor, que es la parte débil- debe ser considerada abusiva, declarada nula y, por tanto, expulsada del contrato. Esta nulidad se predicará, únicamente, de aquella o aquellas cláusulas consideradas abusivas sin implicar ello la resolución o finalización del contrato, por cuanto el resto del clausulado puede subsistir en aplicación del denominado principio de conservación del contrato.

Así las cosas, han sido numerosas las cláusulas que se han podido ver afectadas por la declaración de nulidad basada en la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, esto es, cláusulas como las de intereses moratorios, comisiones, vencimiento anticipado o precio de la tasación del inmueble en préstamos hipotecarios, entre otras.

Es más, incluso se han visto afectadas por la nulidad por abusividad las cláusulas suelo (es decir, aquellas que establecen un límite a la variabilidad del tipo de interés fijado) u otras que afecten a los intereses remuneratorios, esto es, al precio del contrato, siempre que pueda apreciarse una falta de transparencia material, que se da cuando el consumidor, aun siendo la cláusula correctamente redactada desde un punto de vista gramatical, no haya podido ser capaz de hacerse una idea cabal de la carga económica del contrato y las consecuencias jurídicas del mismo.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 4.2 de la Directiva 93/13 y 80 y 82 de la Ley de Consumidores, el Tribunal Supremo ha consolidado la doctrina del doble control de transparencia, por la cual, aquellas cláusulas que afecten al precio del contrato no sólo están sujetas a un control de inclusión o incorporación (es decir, el control que dimana de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación que viene a examinar la corrección formal o gramatical de la cláusula), sino también a un control de transparencia material, que como se ha anticipado viene a examinar si la cláusula está redactada de forma realmente clara y comprensible para el consumidor medio, de tal forma que haya podido ser capaz de hacerse una idea cabal de la carga económica del contrato y las consecuencias jurídicas del mismo.

Ahora bien, sentado todo lo anterior, cabe plantearse: ¿es todo adherente, es decir, el sujeto que se adhiere a un contrato pre-redactado por el profesional, un consumidor? Y la respuesta es inevitablemente negativa.

Las Cláusulas Abusivas entre empresarios

La Ley de Consumidores y Usurarios, al regular el concepto de consumidor, dispone que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por lo tanto, aquellos empresarios que se adhieran a un contrato predispuesto por un profesional o predisponente (piénsese en un Banco), no se verán beneficiados por la normativa protectora de consumidores y usuarios y en concreto, por el régimen de cláusulas abusivas.

Cabe preguntarse si existe la posibilidad de que una cláusula predispuesta por un profesional pueda ser declarada nula en favor de los intereses del empresario adherente. Y, a pesar de que la controversia está servida a día de hoy, debemos decir que es posible.

En primer lugar, cabe tener en cuenta que el empresario, aun no siendo consumidor, sí puede ostentar en virtud de lo estipulado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación la condición de adherente. Así, el adherente puede definirse como aquel sujeto que se adhiere a un contrato de adhesión con condiciones generales predispuestas por el profesional o adherente, es decir, aquellas condiciones generales cuya incorporación en el contrato deriva de la predisposición e imposición del profesional o predisponente, que inserta dichas cláusulas en una pluralidad de contratos.

Al respecto, debe señalarse que la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que dichas condiciones deben redactarse de forma clara, concreta, sencilla y transparente (transparencia entendida desde un punto de vista formal), sin que en ningún caso puedan ser ambiguas u oscuras, de tal forma que de no ser así, ello resultaría únicamente imputable al profesional, conllevando la nulidad de la cláusula.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha abierto la puerta a que se pueda analizar la posible nulidad de cláusulas suscritas entre empresarios, cuando éstas causan un desequilibrio entre las partes y la entidad financiera ha actuando con mala fe y con abuso de posición dominante. Un claro ejemplo de ello es la Sentencia del T. Supremo de 20 de enero de 2017.

El Tribunal Supremo y el abuso de posición dominante

Según el Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, y en virtud del principio de buena fe, una condición general puede expulsarse del contrato cuando la misma ocasiona un desequilibrio de la posición contractual del adherente en favor de la entidad financiera. Esto ocurre cuando la cláusula en sí modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. Así, se entiende que el abuso de posición dominante se deriva de una actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad financiera, que intenta sacar ventaja de la predisposición e imposición del contenido y condiciones del contrato, así como de la falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

En definitiva, en base a los referidos preceptos del Código Civil, se ha podido blindar el contenido natural del contrato frente a pactos sorprendentes. En consecuencia, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

Por ello, no resulta de extrañar que dicha doctrina haya encontrado acogida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca de fecha 15 de enero de 2018, que acordó la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento solidario en un contrato de arrendamiento financiero celebrado entre un empresario adherente (en concreto, un Notario ejerciente) y una entidad bancaria que actuó como profesional predisponente.

En este mismo sentido, y más recientemente, el Tribunal Supremo ha estudiado dos casos, el primero relativo a un préstamo hipotecario suscrito para la compra de un local comercial, resuelto mediante Sentencia nº 57/2019, de 25 de enero, y el segundo el de un préstamo hipotecario cuya finalidad era financiar la compra de una licencia de taxista, resuelto mediante Sentencia nº 168/2020, de 11 de marzo. En ambos casos el Tribunal falla confirmando que los adherentes pueden reclamar las cláusulas suelo insertas en los préstamos suscritos y reconociendo la procedencia de la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por los prestatarios.

En el despacho Navas & Cusí Abogados tenemos un equipo de especialistas en Derecho Bancario y Financiero con más de 30 años de experiencia que ayudan a consumidores y empresarios afectados por Cláusulas Abusivas, puedes contactarnos a través de nuestro formulario de contacto o si lo prefiere puede llamarnos al 915 76 11 50 o al 93 487 97 11 y estudiaremos tu caso personalmente.

 

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