Varias instituciones arbitrales líderes a nivel internacional han adoptado reglas que contienen disposiciones para casos de arbitraje de emergencia. Aunque la aplicabilidad de este tipo de disposiciones ha sido ampliamente debatida, todavía hay poca experiencia, en particular con respecto a la ejecución de tales decisiones contra una parte recalcitrante.
¿Qué es el arbitraje de emergencia?
La definición más utilizada de arbitraje de emergencia lo define como un mecanismo que «permite a una parte contendiente solicitar medidas cautelares urgentes antes de que se haya constituido formalmente un tribunal arbitral. «
La ventaja principal de obtener medidas cautelares mediante arbitraje de emergencia es que evita conflictos de jurisdicción de los tribunales estatales en presencia de un acuerdo de arbitraje y permite a las partes disfrutar de los beneficios de que su controversia sea resuelta por un foro internacional, antes de la constitución de un tribunal arbitral, que requiere bastante tiempo.
En este ámbito, es también destacable la conocida sentencia del Tribunal de Justicia Europea de 17 de noviembre de 1998 (Asunto C-391/95; Van Uden Maritime BV v. Kommenditgesellschaft in Firma Deco-Line y otros). El TJUE al analizar si al amparo del artículo 24 del Convenio de Bruselas es posible adoptar medidas cautelares para garantizar la efectividad de un laudo arbitral, ha confirmado tal posibilidad. Por último, en la sentencia dictada en el asunto Factortame (sentencia de 19 de junio de 1990, Asunto C-213/89, The Queen contra Secretary of State for Transport ex parte: Factortame, Ltd. Y otros) el TJUE afirma “la tutela cautelar…trata de conseguir, puntual y siempre eficazmente, la finalidad del reconocimiento del derecho y, de una forma más general, la actuación de la norma jurídica, en todos los casos en los que la duración del proceso puede poner en peligro la realización de ese objetivo y privar, por consiguiente, a la norma jurídica de toda eficacia”.
Disposiciones de las diferentes reglas de arbitraje
La posibilidad de obtener laudos arbitrales de emergencia en el arbitraje comercial se multiplica. La primera institución en adoptar el mecanismo fue el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR), pero la CCI, CSC, LCIA, HKIAC y SIAC, por nombrar algunas instituciones, pronto siguieron su ejemplo.
Por ejemplo, de acuerdo con el Artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de la CCI 2021:
“Una parte que necesite medidas cautelares urgentes que no pueda esperar a la constitución de un tribunal arbitral («Medidas de emergencia») podrá solicitar tales medidas de conformidad con las reglas del árbitro de emergencia que figuran en el Anexo V.”
En tales casos, el Presidente del Tribunal nombrará al árbitro de emergencia «tan pronto como sea posible, normalmente dentro de los dos días» siguientes a la recepción de la solicitud. El arbitro de emergencia emitirá su decisión lo antes posible, normalmente dentro de los 15 días posteriores a la recepción del escrito de . Según las Reglas de Arbitraje de la CCI, la decisión se toma en forma de una orden, que las partes están obligadas a cumplir.
También es importante señalar que una solicitud de arbitraje de emergencia no impide que la parte solicite medidas provisionales ante las autoridades judiciales competentes.
Al decidir si se debe otorgar una medida cautelar por parte del Tribunal arbitral, los árbitros de emergencia generalmente aplican diferentes criterios, que incluyen, entre otros:
- Jurisdicción prima facie del tribunal
- Una presunción prima facie en cuanto al fondo
- Un riesgo de daño irreparable/inminente
- Urgencia
- La proporcionalidad de las medidas solicitadas.
En el arbitraje de inversiones del Banco Internacional, ni el Reglamento de Arbitraje del CIADI ni el Reglamento de la CNUDMI contienen disposiciones sobre árbitros de emergencia. Sin embargo, como se señaló anteriormente, las reglas de la SCC sobre arbitraje de emergencia se han aplicado en disputas entre inversionistas y Estados, por ejemplo, en Evrobalt LLC contra. La República de Moldova (aunque el árbitro de emergencia rechazó la solicitud de medidas de emergencia del demandante).
Tipos de medidas cautelares en procedimientos arbitrales
Las medidas cautelares que se pueden adoptar por los árbitros son en principio de dos tipos:
- Medidas anticipatorias: Son las medidas que intentan de mantener la situación de hecho existente al inicio del procedimiento y evitar el agravamiento de la situación durante la tramitación de tal procedimiento.
- Μedidas asegurativas de la ejecución: El objeto de estas medidas es garantizar la ejecución después de que se dicte el laudo arbitral. La medida cautelar más solicitada en este ámbito es el embargo.
Ejecución de decisiones arbitrales de emergencia
La ejecutoriedad de las órdenes dictadas por árbitros de emergencia sigue siendo cuestionable en la mayoría de los Estados, principalmente porque el principal mecanismo por el cual generalmente se solicita la ejecución, la Convención de Nueva York, no contiene ninguna disposición al respecto. Se ha argumentado que, dado que la Convención de Nueva York se aplica únicamente a los laudos arbitrales, excluye la posibilidad de ejecutar medidas cautelares y laudos arbitrales de excepción.
la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration), en la cual se basa la legislación sobre el arbitraje de muchos Estados, regula las medidas cautelares adoptadas por los tribunales arbitrales, pero sin regular su ejecución. Además, a falta de una definición clara, tampoco está claro si los derechos otorgados a los tribunales arbitrales pueden extenderse también a los árbitros de emergencia.
En muchos ordenamientos, sin embargo, «las medidas arbitrales cautelares son ejecutables mediante la asistencia ejecutoria de las autoridades judiciales nacionales«. Estos países incluyen Suiza, Inglaterra, Alemania, Nueva Zelanda y Egipto.
Jurisprudencia sobre la ejecución de decisiones arbitrales de emergencia
Un ejemplo claro sobre la aplicación de la decisión de un árbitro de emergencia proviene de la India en forma de una decisión detallada de 103 páginas de la Tribunal Supremo de la India en el caso Amazon c. Comercio de detalle del futuro. El Tribunal Supremo dictaminó que un laudo arbitral de emergencia de la SIAC era ejecutable en la India. Cabe señalar que, aunque la orden subyacente se dictó con arreglo al Reglamento de la SIAC, la sede del arbitraje fue Nueva Delhi, es decir, se solicitó la ejecución a nivel nacional.
En otro ejemplo, el Tribunal Superior de Singapur llegó a una conclusión similar al confirmar la ejecutoriedad de las decisiones dictadas por un árbitro extranjero de emergencia en el caso CVG c. CVH («He llegado a la conclusión de que el término «recompensa extranjera» en el art. 29 de la Ley de Arbitraje Internacional de 1994 (2020 Rev. ed.) («IAA») incluye laudos provisionales extranjeros dictados por un árbitro de emergencia y, por lo tanto, el laudo puede ejecutarse en Singapur«). La sede del arbitraje fue originalmente Pensilvania. Aunque el Tribunal Superior de Singapur se negó a ejecutar la decisión concreta alegando que el demandado no podía presentar sus argumentos, se afirmó el principio de ejecutoriedad.
Conclusión
Hay varias maneras de facilitar la ejecución de los laudos arbitrales de emergencia, desde la aplicación la Convención de Nueva York hasta promulgar nuevas leyes de arbitraje o interpretar las leyes existentes para permitir su aplicación en cuanto a la ejecución de medidas cautelares dictados en un laudo arbitral. Si bien la primera opción es una tarea enorme y arriesgada, la segunda y la tercera serían bienvenidas en la comunidad de arbitraje. Esto, a su vez, podría dar lugar a mejoras en la problemática de la ejecución de las medidas provisionales en los procesos de arbitraje.
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