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El banco, asesor en la contratación de derivados

El banco, asesor en la contratación de derivados
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En la inmensa mayoría de casos de contratación de derivados financieros por particulares o PYMES, la entidad financiera juega un rol de “asesor”, y al mismo tiempo añade una cláusula en el propio contrato o en la confirmación del mismo.

Dicha clausula, asegura que el cliente actúa con capacidad suficiente para evaluar y conocer el producto, (o asesorado de forma externa), y al mismo tiempo acentúa que la entidad nada tiene que ver con el asesoramiento al cliente sobre el producto financiero en cuestión, o lo que es lo mismo: insta a su cliente (por el que debería velar siempre y en todo momento) a declarar que el Banco o la Caja de turno no ha actuado, de ningún modo y en ningún momento, como ASESOR a la hora de colocar el derivado financiero, del que poco o nada había oído hablar la contraparte con anterioridad.

El hecho de que intervenga o no asesoramiento por parte de la entidad crediticia es de lo más relevante a la hora de determinar la existencia de vicio en el consentimiento y consiguiente nulidad del contrato.

Durante el proceso civil de nulidad de estos contratos de derivados financieros arguyen, sin excepción, todas las entidades de crédito que el producto fue contratado de forma libre y sin ningún tipo de intervención por parte de la entidad cuando, en la inmensa mayoría de los casos, es la propia entidad la que oferta estos productos (sobre los cuales el cliente medio no había oído hablar jamás) y no solo los ofrece si no que además los recomienda. Esta oferta sumada a la recomendación efectuada por el personal bancario, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, es en toda regla un acto de asesoramiento, tal y como se establece en la Directiva 2006/73 (artículo 52) y en la Directiva 2004/39/CE (artículo 4.4).

Este criterio es el utilizado también por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de Enero de 2014 en la que recoge el parecer del TSJUE: Sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L.; “La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente”.

En efecto, la comercialización que de forma masiva han llevado a cabo las distintas entidades de crédito nacionales, y también extranacionales, en nuestro país puede afirmarse que se abriga bajo el vocablo “asesoramiento”: “dar consejo o dictamen”.

Y es bajo la apariencia negada casi siempre por las entidades financieras en los procedimientos judiciales, se escondía un asesoramiento encaminado a alabar por Bancos y Cajas las supuestas “bondades” del producto, callando sus riesgos, para lograr la contratación abusiva y masiva de dichos “tóxicos” financieros.

Al fin y a la postre este ha sido el caballo de batalla de las entidades a la hora de colocar estos productos: mediante la confianza (tema sobre el que se escribió en un artículo anterior) que sus clientes depositan en ellas, aconsejar ( recordemos: no deja de ser un asesoramiento) a sus clientes la contratación de estos productos tan peligroso y que tanto pueden perjudicar a aquellas personas o sociedades que no cuentan con una formación específica y especializada para poder controlar y comprender tales instrumentos, provocando las calamidades financieras que han llevado ya a muchas empresas y hogares, una injusticia contra la que el bufete Navas Cusí se ha comprometido desde el primer momento a combatir, frenando de este modo los abusos cometidos por estas entidades.