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La nulidad de avales ya es una realidad ¿qué causas la motivan?

Esto es algo que hasta hace poco era desconocido por muchos pero que está siendo una realidad cada vez más convincente especialmente para aquellas personas o empresas “hipotecadas” en particular, véase la posibilidad de instar y obtener la nulidad de la cláusula o pacto de afianzamiento contenida en el préstamo hipotecario, también conocida popularmente como aval. Así, previamente a exponer las causas que pueden llegar a motivar la nulidad de la citada cláusula, procederemos a explicar someramente qué es y en qué consiste la misma.

En este sentido podríamos definir el contrato de afianzamiento o pacto de afianzamiento, contenido en la mayoría de operaciones crediticias, como aquella garantía personal en virtud de la cual un tercero, ajeno al negocio principal garantizado, se compromete a responder, subsidiaria o solidariamente, del cumplimiento de éste ante el acreedor, en lugar del deudor, cuando éste incumpla sus obligaciones.

Dicha figura, a lo largo de los últimos años ha sido cada vez más utilizada por parte de las Entidades Financieras, todo ello con el fin de garantizar el cumplimiento los créditos que concedían a sus clientes y especialmente en aras de salvaguardar su cuenta de resultados. Sin embargo y al igual que ha sucedido en otras tantas materias del ámbito bancario, dichas operaciones no siempre fueron realizadas atendiendo y cumpliendo con la normativa legal vigente.

Así la casuística nos dice que en la inmensa mayoría de los casos entre particulares y entidades financieras, los avales fueron prestados por familiares (padres – suegros respectivamente) de los deudores principales con el fin de favorecer, por ejemplo, la adquisición de viviendas por parte de los hijos. Igualmente común resulta el supuesto en el que los avales fueron prestados por socios o familiares de éstos a la sociedad del deudor principal.

Conviene reseñar asimismo que a día de hoy y dado la profusa actividad jurisprudencial, todas estas garantías están siendo examinadas por los tribunales a la luz de su adecuación a la normativa de consumidores o usuarios así como de las condiciones generales de la contratación. En este sentido resultan especialmente interesantes la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (Caso Ceska Sporitelna) la cual estableció los parámetros que sirven para determinar cuando el fiador/avalista de una empresa debe ser considerado como consumidor y cuando no. El avalista no podrá ser considerado consumidor y no podrá aplicársele por ende dicha normativa cuando esa persona física resulte tener estrechos vínculos con la sociedad avalada, bien por pertenecer a su órgano de administración o bien por tener una participación significativa en el accionariado.

No obstante lo expuesto, y con el fin de concretar las causas que pueden llegar a originar la nulidad de las cláusulas de afianzamiento o aval concluiremos diciendo que dichas causas básicamente se reducen a dos:

Por una parte encontramos el exceso de garantía o “la sobregarantía”, lo cual se traduciría en la práctica en el hecho de que muchas hipotecas garantizaban el préstamo con el aval de los padres, por lo que se adicionaba la garantía de la fianza a la propia garantía establecida en la figura de la hipoteca, siendo dicha acumulación abusiva de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (“la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”).

Y por otra parte, aunque no por ello menos importante, por la renuncia a los derechos que normalmente conllevan las fianzas. En este sentido y por norma general en la mayoría de casos en los que intervienen entidades financieras opera dicha institución de renuncia, la cual puede llegar a ser relevante para el fiador,  toda vez que con ella se desiste de los beneficios de división, excusión y orden que el código civil concede al fiador. No obstante, lo que realmente faculta a instar la nulidad del aval alegando dicha causa no es sino la contradicción que la misma renuncia entraña con respecto a lo preceptuado en la Disposición Adicional 1ª, 14,  de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que considera abusiva toda “aquella imposición de renuncias y limitaciones de los derechos del consumidor”. .

Navas & Cusí Abogados.