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Antes de irte, pasa por caja

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Ya hace unos meses que el gobierno viene anunciando varias y novedosas reformas legislativas en aras de combatir o limitar el fraude fiscal. Entre una de ellas está la que ciertamente y finalmente se ha incorporado al cuerpo legislativo aprobado, y es el ya conocido “Exit tax” (o impuesto de salida), un impuesto que tiene la intención de gravar una situación artificial e incierta.

Exit TAX. Navas Cusi AbogadosUna situación ficticia que ya tiene etiqueta y contenido. Y el mismo se encuentra en el artículo 95 bis de la ley del IRPF y se titula “ganancias patrimoniales por cambio de residencia”.

Este novedoso tributo obliga a tributar por las plusvalías latentes a aquellos contribuyentes que se encuentren en alguno de los supuestos específicamente tipificados, y que afecta a los contribuyentes que pierden esta condición por el hecho de traslado de su residencia. Estos son: residente en España durante al menos diez de los quince últimos ejercicios impositivos, titular de acciones o participaciones de cualquier tipo de entidad cuyo valor de mercado supere los 4 millones de euros, o el caso de un millón de euros si le otorgan una participación superior al 25%.

Estas plusvalías son ficticias, aún no se han realizado, aunque el poder legislativo ya se ha encargado de hacerle hueco en el sistema impositivo; pues estas se integrarán en la base imponible del ahorro, como ganancias patrimoniales, en el último período impositivo en el que debió tributar por el IRPF (a través de la presentación de una autoliquidación complementaria –sin sanciones-).

Este tributo forma parte y es considerado parte del régimen de transparencia fiscal internacional, pues ya otros países cuentan con ella y la aplican desde hace muchos años. Buen ejemplo es Rusia o Japón. Pero cabe preguntarse si es un buen momento para incluir este impuesto y sobretodo, con la intención real con la que se toma esta decisión. ¿Integración o beneficio?

La regulación y consecuencias de este nuevo impuesto, en sí, no produce gran efecto para las grandes compañías y empresarios consolidados, el problema y la carga viene cuando tomamos en consideración los startups, pues a diferencia de las primeras éstas no tienen liquidez suficiente, y los efectos de este impuesto es tributar por unas ganancias que todavía no se tienen.

Su legalidad, bajo control

Europa lleva meses ya dando aviso para que España modifique y vaya con mucho ojo a la hora de sus reformas- sobre todo fiscales-. Y muchos han sido los avisos. Advertencias que parece España ha hecho oídos sordos, y la reacción de la Unión Europea no ha tardado en llegar. A tan solo 6 días de la aprobación de la reforma fiscal, se ha conocido que la se ha denunciado ante la Comisión Europea para que el caso sea sentenciado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por discriminación fiscal de las inversiones en sociedades no residentes. La capital europea ha considerado que este trato desfavorable “vulnera el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, el suministro transfronterizo de bienes y la libre circulación de capitales previsto en los Tratados de la UE”. Y concretamente vulnera los artículos 18, 39 y 43 del Tratado de Roma.

La jurisprudencia comunitaria sobre el ejercicio de la libertad de establecimiento de personas físicas frente al Estado de residencia  se refiere principalmente a la problemática que se suscita con este nuevo impuesto, el ya afamado exit tax. Un pronunciamiento en este sentido por parte del mismo Tribunal Europeo es la STJUE en el caso Lasteyrie du Saillan, donde una empresa francesa debía satisfacer las plusvalías latentes por las acciones que poseía en una empresa francesa debido a su traslado a Bélgica. El  Conseil d’État planteó la posible incompatibilidad del impuesto con la liberta de establecimiento consagrada en el artículo 43 del TCE, y la Corte de Luxemburgo concluyó que efectivamente tal tributo infringía el mencionado precepto. Y es que dicho pecepto no puede hablar más claro cuando afirma que “quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro estado miembro”, que es exactamente lo que hace el tributo, limitar y restringir la libertad de establecimiento. Y en las propias palabras del tribunal de Luxemburgo:

“Estas garantías producen, por sí solas, un efecto restrictivo en la medida en que privan al contribuyente del disfrute del patrimonio ofrecido en garantía. De las consideraciones anteriores resulta que la medida controvertida en el litigio principal puede restringir la libertad de establecimiento”.

Recordemos el objetivo de nuestro país en cuanto al establecimiento de este tributo: eludir el pago de impuestos con la fuga de mercantiles. Pues bien, respecto a esto mismo ha afirmado el mismo tribunal que puede alcanzarse con medidas menos coercitivas o menos restrictivas de la libertad de establecimiento, que contemplen específicamente el riesgo de dicho traslado temporal. Y es que la reducción de ingresos fiscales no puede considerarse una razón imperiosa de interés general que pueda ser invocada para justificar una medida contraria a una libertad fundamental. En definitiva, el traslado temporal de un contribuyente con el objetivo  de que se le aplique otro sistema fiscal – seguramente más beneficioso- no es motivo suficiente para la restricción de la liberta de establecimiento.

España lleva tiempo en el punto de mira por sus continuas reformas, sobre todo en el ámbito fiscal y tributario. Otro caso denunciado ya por la misma Comisión Europea frente a España este mismo mes ha sido por la discriminación fiscal de las inversiones en sociedades no residentes. Y es que Bruselas considera que este trato desfavorable vulnera también el derecho de establecimiento puesto que en virtud de nuestra legislación, el tratamiento fiscal de los dividendos de origen extranjero es menos favorable que el que se aplica a los dividendos de origen nacional. Consecuencia de lo anterior es que para poder acogerse al beneficio fiscal, una sociedad española que invierta en una sociedad no residente debe cumplir más condiciones que si lo hace en una sociedad nacional.

Finaliza pues la tramitación parlamentaria fiscal de urgencia que comenzó el 1 de agosto en España, y empieza ya en apenas un mes la aplicación de toda una serie de reformas en materia tributaria que veremos si llegan a ver la luz por mucho tiempo dadas las denuncias por ser contrarias a principios de derecho y jurisprudencia de la Comunidad Europea.

Navas & Cusi Abogados