Introducción
Con fecha 5 de Julio de 2021, se presentó por parte del despacho de abogados Navas&Cusí, una queja por infracción del Derecho de la Unión ante la Comisión Europea, por el incumplimiento y falta de aplicación del contenido de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, la Directiva) en el ámbito de la administración pública española y en lo que respecta a la abusividad en la contratación de empleados públicos.
En la referida queja, se señaló que actualmente en España no existe ninguna medida para evitar el abuso y las irregularidades en la contratación temporal en el ámbito de la administración pública, incumpliéndose además el principio de no discriminación entre trabajadores fijos y temporales.
El Reino de España ha aprobado recientemente el Real Decreto 14/2021 de 6 de Julio de 2021 (en adelante R.D), y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, con el objetivo de adaptar el ordenamiento jurídico español a la Directiva, e introducir medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Se analizara en los apartados sucesivos, la reciente aprobación del R.D y la Ley 20/2021 en cuanto a los contratos temporales en el empleo público, y como se articulan con la Directiva Europea.
Hasta el momento, la comisión ha recibido un gran número de denuncias similares señalando una posible vulneración del Derecho de la Unión Europea relacionada con la aplicación de la Directiva 1999/70/CE en el ámbito de la administración publica española, por lo que se refiere a la situación de los funcionarios públicos en situación de interinidad, registrándose como una denuncia múltiple bajo el número CHAP (2013) 01917.
Infracción de la Directiva 1999/70/CE por el R.D 14/2021 de 6 de Julio y la Ley 20/2021 de 28 de Diciembre
Infracción del apartado 1 de la cláusula 4 de la Directiva
En primer lugar, es importante destacar la cláusula 4 (principio de no discriminación) del acuerdo marco de la Directiva, la cual establece: ”1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
En el marco de los funcionarios interinos, una de las cuatro clases de empleados públicos que existen en la A.D, encontramos una definición en el nuevo R.D, concretamente en el artículo 1, disponiendo lo siguiente: “1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: […]”
En esta nueva redacción, observamos que se mantiene la definición de personal funcionario interino como aquel empleado que por razones justificadas de necesidad y urgencia es nombrado para funciones de los funcionarios de carrera, con carácter necesariamente temporal, y siempre que se produzca alguna de las circunstancias enumeradas en el mismo artículo.
Al ser, por tanto, los funcionarios interinos personal temporal, no se benefician íntegramente de los mismos derechos y obligaciones que los funcionarios de carrera. No obstante, esta circunstancia no debería aprovecharse por parte de la A.D para abusar de la condición de personal temporal, pues en la práctica se realizan funciones propias de un funcionario de carrera, sin límite en el tiempo.
La mera extensión del contrato, es lo que define el tratamiento diferente entre funcionario interino y de carrera como se plasma en el artículo 1. El TJUE ha dictaminado abiertamente, que la naturaleza temporal de una relación de servicios no es en sí misma, una razón objetiva suficiente para permitir un trato diferenciado entre funcionarios interinos y de carrera, contradiciendo de manera directa la cláusula 4 del acuerdo marco de la Directiva (asunto C-38/13, sentencia TJUE 13 de marzo 2014).
Se aprecia, por lo tanto, que en el nuevo R.D y en concreto en el artículo número 1, se instaura el factor de la temporalidad como una razón objetiva de diferenciación entre los dos tipos de funcionarios, si bien esta condición se prohíbe como criterio por la Directiva en la cláusula número 4 analizada al inicio. Es posible concluir por consiguiente, que esta interpretación de funcionario interino recogida en el artículo 1, se opone frontalmente a la jurisprudencia comunitaria que dictamina que “el carácter temporal no es condición suficiente de diferenciación de tratamiento”, como se recoge en la sentencia de 5 de junio de 2018, asunto C-677/16.
Infracción del apartado 1 de la cláusula 5 de la Directiva
Duración máxima
El apartado 1 de la cláusula 5 de la Directiva, que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece:“1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.”
Con el objetivo de adaptar la Directiva al ordenamiento jurídico español, por medio de la nueva legislación, se estableció una regla general en el artículo 10 apartado 1.a) del nuevo R.D limitando a los funcionarios interinos a ocupar una vacante por un máximo de tres años, siempre que existan plazas vacantes y no puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera: “a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4”.
En el nuevo R.D se incluyen conceptos jurídicos de difícil determinación en los apartados sucesivos como “tiempo necesario” o “exceso o acumulación de tareas”, que difícilmente encajan con la Directiva en su objetivo de establecer razones objetivas y claras a efectos de prevenir abusos en la utilización de contratos laborales de duración determinada. Sobremanera, en ninguno de los apartados se establecen mecanismos específicos de coerción para evitar una utilización abusiva, el cumplimiento de los plazos indicados o una sanción al incumplimiento de estas condiciones.
El apartado 4 al cual nos remite el apartado 1.a), abre la posibilidad de que transcurridos tres años del nombramiento del funcionario interino, la misma vacante pueda ser ocupada por otro funcionario interino en el caso de que el proceso selectivo quede desierto. Y lo que es más notable, el personal interino podrá permanecer en la vacante que ocupa temporalmente hasta la resolución de la convocatoria, en el caso de que esta se haya publicado dentro del plazo de los tres años. Se establece, por tanto, una excepción de fácil cumplimiento a la regla de duración máxima de 3 años.
La A.D dispone de una excepción legal para no cumplir con el artículo 10.1.a) del R.D, contradiciendo el apartado 1.b) de la cláusula 5 del acuerdo marco de la Directiva, pues dispone de una herramienta para sortear la duración máxima total de los sucesivos contratos de duración determinada. Si bien por un lado el legislador español introduce el limite total de 3 años a la ocupación de plazas vacantes con el objetivo de ceñirse a la cláusula 5 apartado 1.b) del acuerdo marco, por otro lado se sirve de ciertos conceptos jurídicos indeterminados y de ciertos mecanismos legales incluidos en el apartado 4 del mismo R.D para proseguir con la contratación temporal y abusiva de otros funcionarios interinos.
Sanciones al abuso de la temporalidad
En el apartado 3 de la disposición adicional decimoséptima del nuevo R.D, se establece: “Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.
Como se ha remarcado en el apartado anterior, el abuso de la temporalidad se produce mayoritariamente por medio de evasiones del apartado 10.1.a), no mediante actos, pactos o disposiciones reglamentarias. Por otra parte, únicamente se sanciona con esta medida la violación de los plazos máximos de permanencia, y ningún otro requisito, castigándose únicamente con la nulidad de pleno derecho el acto en cuestión, tratándose de una medida muy corriente. No se trata por tanto de una sanción efectiva, proporcional y disuasoria como marcan las exigencias comunitarias.
Compensación económica
El apartado 4 de la disposición adicional décimo séptima dictamina del R.D dictamina que: “El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades […]”.
Se incluye en la misma disposición una segunda sanción a parte de la nulidad de pleno derecho, por medio de una compensación económica para el personal interino afectado. Únicamente se reconoce el derecho a indemnización en el supuesto de incumplimiento del plazo máximo de permanencia, excluyéndose el tiempo de servicio anterior al contrato de funcionario interino, y aplicándose únicamente a los casos posterior a la entrada en vigor de la norma.
Esta no es una medida que compense suficientemente el abuso de los funcionarios interinos, ni es una sanción efectiva, disuasoria, o proporcional económicamente al abuso sufrido, siendo 20 días por año la misma indemnización fijada para los despidos procedentes. Y lo más importante, no dispone la nueva ley ninguna sanción directa a la A.D por causa de sus actuaciones irregulares.
Vulneración de la cláusula 5 del acuerdo marco
El artículo 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, impone que la ejecución de la oferta de empleo público deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Según ha señalado el TJUE en la sentencia 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/2019), no existe una medida preventiva en el supuesto que la administración pública supere los tres años de duración de los procesos selectivos. La problemática proviene del hecho de que dichos plazos pueden y suelen prorrogables (según jurisprudencia del Tribunal Supremo), siendo en la practica un plazo incierto en el que se desarrollan los procesos selectivos. Eso es un motivo añadido para seguir la A.D. con el abuso de la temporalidad para atender necesidades más bien permanentes, sin ninguna medida de prevención existente.
Fruto de esta sentencia del TJUE, el T.S reunido en pleno de 22 de Junio de 2021 ha decidido por unanimidad en sentencia 649/2021, establecer como sanción contra el abuso de la temporalidad la transformación de un contrato de empleo temporal a un contrato de empleo público indefinido no fijo cuando esta duración supere los 3 años.
Discriminación contra los interinos existentes
Como se ha venido demostrando en los apartado anteriores, no existen medidas eficaces de control del abuso de la temporalidad o medidas dirigidas a desalentar los sucesivos contratos de duración determinada en la A.D. Se ha comprobado cómo existen instrumentos legales para sortear el cumplimiento efectivo del apartado 10.1.a) del R.D, y las medidas de control o sanciones establecidas son deficientes.
Finalmente, no se debe olvidar a la gran cantidad de interinos existentes en el territorio español que no se ven beneficiados de ninguna estabilización o mejora de su situación mientras esperan la convocatoria de un nuevo proceso selectivo, pues no se les aplica la nueva Ley 20/2021 (idéntica al R.D 14/2014 en cuanto a los contratos temporales de la A.D), y por lo tanto no tienen derecho a indemnización por cese ni compensación económica. Esto último, colisiona gravemente con el apartado 1 de la cláusula 4 del acuerdo marco, que indica que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener este tipo de contrato.
La Comisión Europea está actualmente analizando los cambios introducidos en la legislación española, y desde el despacho Navas&Cusí se espera que se evalúe lo antes posible la conformidad de la nueva legislación resultante con la Directiva 1999/70/CE del Consejo relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia.
