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Ejecuciones hipotecarias ¿qué pasa con los fiadores?

Ejecuciones hipotecarias ¿qué pasa con los fiadores?
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Sobre la cláusula de afianzamiento también se ha pronunciado ya la jurisprudencia recientemente, y ha considerado para el caso concreto, que es una cláusula abusiva.


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¿Qué es la cláusula de afianzamiento?

La fianza, o también denominado aval es una garantía personal en virtud de la cual una persona –el fiador- asume el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no lo hace el deudor principal. Es decir, la obligación del fiador es – en principio- subsidiaria respecto la del deudor hipotecario principal.

La inclusión de avalistas o fiadores en los contratos de préstamo o crédito hipotecario son muy habituales, y tienen un objetivo claro: ofrecer garantías de cobro a la entidad financiera en caso de que el deudor principal no pueda hacer frente a la cuota o deuda pendiente. Cuánto más nivel de riesgo de  retorno de capital exista respecto el deudor, mayores tendrán que ser las garantías por tal que la entidad financiera acceda finalmente a otorgar o suscribir con un cliente un crédito o hipoteca.

¿Cómo funciona?

La fianza, según la teoría actúa del siguiente modo: Primero el acreedor, normalmente un Banco, intenta cobrar dirigiéndose contra el deudor y contra la garantía hipotecaria, si la hay, y si no lo consigue, o por la parte que quede de cobrar, se dirigirá contra el fiador.

Pero la práctica ha demostrado que las entidades financieras se encargan de incluir en el clausurado contractual lo necesario para que la activación del fiador sea mucho más flexible y efectivo. Y precisamente en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de San Sebastián, de fecha 2 de octubre de 2014.

Para ello no solo se obliga a que los hijos soliciten de sus progenitores que vuelvan a comprometer su patrimonio, sino que además exigen que se obliguen solidariamente con el deudor, lo que significa que se ponen prácticamente al mismo nivel que el deudor.

La diferencia radica en que los fiadores no han recibido el préstamo, ni han comprado la casa, ni han invertido en un negocio sino que simplemente deben asumir riesgo e incertidumbre, y normalmente sin ningún tipo de contraprestación.

¿Qué beneficios tiene ser deudor?

Los avalistas tienen como principal beneficio el de orden o exclusión. Esto es,  el derecho de no pagar hasta que no se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor principal. Pero las entidades de crédito ya se han encargado de hacer valer el artículo del Código Civil cuyo tenor deja vía libre a la renuncia de este derecho. Y la realidad nos está mostrando que en los últimos tiempos los bancos han venido no tan solo incluyendo fiadores para así tener muchas más garantías y derechos de cobro sino que, sin ser informados, los mismos han firmado una renuncia expresa al beneficio de exclusión, lo que conlleva que: el banco puede ir, a falta de pago, indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador/avalista.

Cabe también hacer referencia al aclamado beneficio de división, que opera únicamente cuando hay varios fiadores, y permite que la reclamación del acreedor sea dividida entre los fiadores. Es decir, ciertamente nos encontramos ante otro “beneficio” que podemos tildar de teórico, pues la realidad nos vuelve a mostrar que se suele imponer por el Banco la renuncia a dicho derecho, así como la solidaridad incluso entre fiadores.

¿Cuándo considerarla una cláusula abusiva?

Como hemos avanzado, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián, de 2 de octubre de 2014 ha sido pionera en declarar la nulidad por abusiva la cláusula de fianza en un préstamo hipotecario, dejando dicha cláusula sin efecto, pero manteniendo la validez del contrato principal, al no ser ésta objeto esencial del contrato.

En esa cláusula se incluía, como normalmente ocurre, la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción. Pero iba más allá, porque además los fiadores CONSENTÍAN POR ELLOS Y POR SUS HEREDEROS, relevando al acreedor incluso de la obligación de notificar al deudor principal.

La Sentencia afirma que la renuncia es nula porque vulnera lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, norma que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 93/13/CEE, normativa aplicable a los consumidores.

Continúa la Sentencia admitiendo que nos encontramos ante una condición general de la contratación, con lo que pasa a analizar si puede existir una renuncia de derechos del consumidor que pueda ser considerada abusiva.

Lo cierto es que nos encontramos ante una cláusula abusiva en tanto en cuanto ésta perjudica gravemente y de forma desproporcionada a los mismos fiadores, beneficiando siempre a la entidad financiera.

 

Navas & Cusí Abogados.