1.- Qué son los instrumentos financieros
Un instrumento financiero (IF) es un contrato por el que una parte (el emisor) busca obtener un medio de financiación para sus operaciones mercantiles y otra (el comprador) busca obtener una rentabilidad económica a su inversión. Para el tenedor del IF, su inversión es un activo dado que le puede producir beneficios (con esa idea se hace) o pérdidas. En cambio, para el emisor, el IF es un pasivo dado que le genera una obligación de liquidar ese derecho de una forma y en un plazo determinado.
La principal división de los IF está entre los que son no complejos y los complejos. Los IF no complejos son aquellos que se pueden manejar sin tener un conocimiento especializado de los mercados financieros. La inversión puede realizarse de manera directa o a través de una persona (física o jurídica) que lo haga en nombre del inversor. Los IF complejos son aquellos cuyo valor no depende de la estricta ley de la oferta y la demanda sino que le afectan otros factores cuyo conocimiento requiere una familiarización con los mercados de valores.
Dentro de los IF no complejos nos encontramos los valores negociables (acciones), junto con los valores de deuda que pueden tener una cobertura estatal (deuda pública) o privada. Dentro de los IF complejos estarían los fondos de inversión que permiten la agrupación de varios inversores bajo la administración de un especialista en inversión; los productos derivados, que son aquellos IF cuyo valor se determina por distintos aspectos (subyacente) que pueden ser divisas, materias primas, valores negociables, tipos de interés y otros índices; los swap o intercambio de tipos de interés; los contratos de diferencias o CFD; los contratos de futuros; y los warrants o contratos de compra a precio fijo.
La normativa financiera aplicable en España, la Ley del Mercado de Valores (LMV) va a hacer una importante diferenciación entre la operativa con IF no complejos y complejos, exigiendo una comprobación de conocimiento de los mercados financieros y de la naturaleza de los productos, junto con el nivel de riesgo asumible para permitir la operativa en IF complejos.
2.- Tipos de Empresas de Servicio de Inversión y servicios realizados por cada una de ellas.
Las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) son aquellas sociedades mercantiles o personas físicas que prestan servicios de inversión, de carácter profesional, a terceros. Los servicios y actividades de inversión que realizan las ESI se encuentran detalladas en los arts. 140 y 141 de la LMV y, en función de lo que esté capacitada de hacer, nos encontraremos con una ESI o con otra.
Los tipos de ESI son los siguientes, de mayor capacidad de actuación a menor:
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Sociedad de Valores
Pueden realizar por cuenta propia o por cuenta ajena todos los servicios generales (art. 140 LMV) y auxiliares (art. 141 LMV) reconocidos en la normativa aplicable. Estas empresas tienen plena capacidad de actuación dentro del mercado de valores, negociando con plena autonomía tanto por cuenta ajena o propia, concediendo financiación a sus clientes para operar con productos financieros (conocido como “apalancamiento”), asesorando directamente las inversiones a realizar de sus clientes y ejecutando sus órdenes.
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Agencia de valores
Sólo pueden actuar por cuenta ajena. Se excluyen en su actividad la capacidad de negociación por cuenta propia y la concesión de créditos y préstamos a inversores (“apalancamiento”).
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Sociedad de gestión de carteras
Estas ESI sólo pueden hacer un servicio de gestión de carteras y de asesoramiento en materia de inversión, junto con la elaboración de informes de inversión y análisis financieros sobre operaciones con instrumentos financieros.
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Empresa de asesoramiento financiero
Están capacitadas para realizar los mismos servicios que una sociedad de gestión de carteras salvo, efectivamente, la gestión de las carteras de sus clientes.
Menos las empresas de asesoramiento financiero, el resto de ESI pueden nombrar agentes por cuenta y responsabilidad de ellas y que deberán ser inscritos en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
3.- Autorizaciones. Contenido, denegación, revocación y suspensión.
La autorización para poder constituirse en una ESI es concedida por la CNMV. Se tiene que conceder dentro de los 6 meses desde la realización de la solicitud mediante resolución motivada. Con la autorización, la ESI debe ser inscrita en la propia CNMV al igual que en Registro Mercantil correspondiente salvo en los casos de personas físicas, que únicamente deberán constar inscritos en la CNMV.
Las ESI deben cumplir con los requisitos de carácter societario, financiero, de gobierno corporativo, de adhesión al fondo de garantía de inversiones, de cumplimiento de normas de conducta, de blanqueo de capitales y de organización interna que establezcan la propia LMV y el Real Decreto-ley 21/2017 de 29 diciembre.
La autorización caducará al año de su concesión sí no se ha solicitado el alta en la CNMV.
Las causas de denegación de la autorización para operar por parte de la CNMV, que se pueden considerar más relevantes son la falta de información a este organismo de la identidad de los socios que posean participaciones significativas (más de 10%, ya sea de manera directa o indirecta), y cuando considera que la CNMV no va a poder realizar con normalidad sus funciones supervisoras por falta de transparencia en cuanto a su estructura societaria o sus vínculos accionariales. Igualmente, sería una causa de denegación la existencia de graves conflictos de interés entre cargos del consejo de administración de la ESI y los servicios y actividades de inversión de asesoramiento financiero.
Como causas de revocación de la autorización una vez esté operativa la ESI o una sucursal en España de una ESI de otro Estado Miembro de la UE la LMV reconoce como más relevantes la falta de comienzo de la actividad dentro de los 12 meses desde la fecha de la autorización por causas imputables al interesado, la interrupción de sus actividades durante un periodo de más de 6 meses, o el incumplimiento de manera sobrevenida de los requisitos necesarios para la obtención de la autorización.
Finalmente, como causas de suspensión (por un año prorrogable a otro más) de la autorización para operar estarían la apertura de un expediente sancionador por infracción grave o muy grave o la existencia de causas que puedan dar lugar a la revocación de la autorización en tanto en cuanto se sustancie.
4.- Actuación en España y en otros estados de la Unión Europea.
Es muy habitual que una ESI con domicilio social en otro Estado Miembro de la UE actúe en España con absoluta normalidad, del mismo modo que una ESI española opere en otro Estado Miembro de la UE. Para esto último, es imprescindible la autorización de la CNMV. Por su parte, para actuar en España por parte de una ESI de otro Estado Miembro de la UE, la CNMV debe recibir la autorización concedida por la autoridad competente del otro Estado Miembro.
Por último, para que una ESI autorizada en un 3er país (no Estado Miembro de la UE) pueda actuar en España, deberá establecer sucursal en España y recibir autorización de la CNMV.
En Navas & Cusí, bufete con más de 40 años de experiencia, disponemos de un equipo experto en regulación financiera (fintech-regtech), equipo que se complementa con el departamento de derecho fiscal y derecho comunitario para dar un asesoramiento integral a nuestros clientes.
