Los clientes de entidades financieras que adquieren un swap en la mayoría de los casos no lo hacen con una finalidad económica especulativa, sino que se trata de operaciones de garantía o cobertura mediante las que se pretende intercambiar los compromisos de pago futuros derivados de operaciones de financiación.
Las permutas financieras son calificadas como un contrato “complejo”, de alto riesgo, dependiente de la evolución de mercado, y que, por su propia naturaleza, entrañan operaciones complejas, y no tanto por la reglas de cálculo a aplicar son por las variables que inciden en las mismas, y ello cuando sobre todo se trata de empresas minoristas, sin experiencia en la contratación de productos derivados.
En estos contrato existen elementos contractuales que no resultan nada evidentes y que determinan que solo puedan ser comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros. En la mayoría de los casos el empresario medio (que debe entenderse como aquel que no se dedica a los mercados de inversión), tiene conocimientos del sector profesional al que se dedica, y se encuentra en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario, sin contar con específicos conocimientos en la materia.
Por ello existe normativa que exige a las entidades financieras la obligación de informar, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos y ejemplos sencillos o simulaciones de liquidaciones, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa.
Finalmente el cliente elige un instrumento, que le priva de la bajada de los tipos de interés, y si bajan los tipos tiene que pagar más. La base del error del consentimiento estriba en una representación equivocada de las condiciones de la fluctuación de la inflación, que les induce a celebrar un contrato en que solo habrá certeza de pérdida para el cliente, y en modo alguno puede cumplir la finalidad que se pretendió alcanzar al suscribirlo, protegerse del riesgo de la inflación, puesto todos los indicadores eran de descenso.
Las entidades de crédito tienen conocimiento de informes y de las tendencias del mercado económico y financiero nacional e internacional y en base a ello ofrecen determinados productos. Así las entidades bancarias conocían los Informes de las Proyecciones Macroeconómicas Española del Banco de España de diciembre de 2007 a 2009, así como los informes de la Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS) dedicada a la investigación económica y social, que realizaban previsiones a la baja del Euribor para el 2008 y 2009, sin que se informara de ello a los clientes, sino al contrario se les informaba de una evolución claramente alcista.
Ello no procede encauzarlo en la existencia de un riesgo razonable y aleatorio en función de las subidas o bajadas de los indicadores tomados en consideración en los contratos, sino más bien en una previsión de ingresos seguros para las entidades de crédito ante los pronósticos conocidos por ellas.
Navas Cusí Abogados
